Costituzionalismo

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Costituzionalismo

Pubblicato per la prima volta mercoledì 10 gennaio 2001; revisione sostanziale mer 20 dic 2017

Il costituzionalismo è l'idea, spesso associata alle teorie politiche di John Locke e dei fondatori della repubblica americana, che il governo può e dovrebbe essere legalmente limitato nei suoi poteri e che la sua autorità o legittimità dipende dal rispetto di queste limitazioni. Questa idea porta con sé una serie di fastidiose domande di interesse non solo per gli studiosi legali, ma per chiunque sia interessato a esplorare le basi giuridiche e filosofiche dello stato. Come può un governo essere legalmente limitato se la legge è la creazione del governo? Questo significa che un governo può essere "auto-limitante"? È anche possibile? In caso contrario, esiste un modo per evitare questa implicazione? Se è effettivamente possibile una limitazione significativa, forse i vincoli costituzionali devono in qualche modo essere "radicati", cioèresistente al cambiamento o alla rimozione da parte di coloro i cui poteri sono limitati? Forse non devono solo essere trincerati, ma sanciti da regole scritte. In tal caso, come devono essere interpretate queste regole? In termini del loro significato pubblico originale o delle intenzioni dei loro autori, o in termini dei valori e dei principi, eventualmente in continua evoluzione, che esprimono? Come, alla fine, si risponda a queste domande dipende fondamentalmente da come si concepisce la natura, l'identità e l'autorità delle costituzioni. Una costituzione deve stabilire un quadro stabile per l'esercizio del potere pubblico che è in qualche modo fissato da fattori come il significato pubblico originale o le intenzioni autoriali? O può essere un'entità vivente che cresce e si sviluppa in parallelo con il cambiamento di valori e principi politici? Queste e altre domande simili sono esaminate di seguito.

  • 1. Costituzionalismo: un senso minimo e ricco
  • 2. Sovrano contro governo
  • 3. Entrenchment
  • 4. Scrittura
  • 5. Montesquieu e la separazione dei poteri
  • 6. Legge costituzionale contro convenzione costituzionale
  • 7. Interpretazione costituzionale
  • 8. Originalismo
  • 9. Costituzionalismo vivente
  • 10. Teorie critiche
  • Bibliografia
  • Strumenti accademici
  • Altre risorse Internet
  • Voci correlate

1. Costituzionalismo: un senso minimo e ricco

In un certo senso del termine, una costituzione consiste in un insieme di norme (regole, principi o valori) che creano, strutturano e possibilmente definiscono i limiti del potere o dell'autorità governativa. Compresi in questo modo, tutti gli stati hanno costituzioni e tutti gli stati sono stati costituzionali. Qualunque cosa riconoscibile come stato deve avere alcuni mezzi per costituire e specificare i limiti (o la mancanza di essi) posti alle tre forme fondamentali di potere governativo: potere legislativo (fare nuove leggi), potere esecutivo (attuare leggi) e potere giudiziario (giudicare controversie secondo le leggi). [1]Prendi il caso estremo di un sovrano assoluto, Rex, che combina un potere illimitato in tutti e tre i domini. Supponiamo che sia ampiamente riconosciuto che Rex ha questi poteri, così come l'autorità di esercitarli a suo piacere. Si potrebbe quindi affermare che la costituzione di questo stato contenga solo una regola, che conferisce un potere illimitato a Rex. Non è legalmente responsabile per la saggezza o la moralità dei suoi decreti, né è vincolato da procedure o da altri tipi di limitazioni o requisiti nell'esercizio dei suoi poteri. Qualunque decreto Rex sia costituzionalmente valido.

Quando gli studiosi parlano di costituzionalismo, tuttavia, normalmente significano qualcosa che esclude il caso di Rex. Significano non solo che esistono norme che creano poteri legislativi, esecutivi e giudiziari, ma che queste norme impongono limiti significativi a tali poteri. [2]Spesso queste limitazioni sono sotto forma di diritti civili contro il governo, diritti su cose come la libera espressione, associazione, uguaglianza e giusto processo di legge. Ma i limiti costituzionali si presentano in una varietà di forme. Possono riguardare aspetti quali l'autorità (ad esempio, in un sistema federale, i governi provinciali o statali possono avere autorità sull'assistenza sanitaria e sull'istruzione mentre la giurisdizione del governo federale si estende alla difesa e ai trasporti nazionali); i meccanismi utilizzati nell'esercizio del potere pertinente (ad es. requisiti procedurali che disciplinano la forma e le modalità della legislazione); e, naturalmente, i diritti civili (ad esempio, in una Carta o una Carta dei diritti). Il costituzionalismo in questo senso più ricco del termine è l'idea che il governo possa / debba essere limitato nei suoi poteri e che la sua autorità dipenda dall'osservare questi limiti. In questo senso più ricco del termine, la società di Rex non ha abbracciato il costituzionalismo perché la regola che conferisce i suoi poteri non impone loro limiti costituzionali. Confronta un secondo stato in cui Regina ha tutti i poteri posseduti da Rex, tranne per il fatto che le manca l'autorità per legiferare in materia di religione. Supponiamo inoltre che a Regina manchi anche il potere di attuare o giudicare sulla base di qualsiasi legge che superi l'ambito delle sue competenze legislative. Abbiamo qui i semi del costituzionalismo poiché tale nozione è stata compresa nel pensiero giuridico occidentale. Confronta un secondo stato in cui Regina ha tutti i poteri posseduti da Rex, tranne per il fatto che le manca l'autorità per legiferare in materia di religione. Supponiamo inoltre che a Regina manchi anche il potere di attuare o giudicare sulla base di qualsiasi legge che superi l'ambito delle sue competenze legislative. Abbiamo qui i semi del costituzionalismo poiché tale nozione è stata compresa nel pensiero giuridico occidentale. Confronta un secondo stato in cui Regina ha tutti i poteri posseduti da Rex, tranne per il fatto che le manca l'autorità per legiferare in materia di religione. Supponiamo inoltre che a Regina manchi anche il potere di attuare o giudicare sulla base di qualsiasi legge che superi l'ambito delle sue competenze legislative. Abbiamo qui i semi del costituzionalismo poiché tale nozione è stata compresa nel pensiero giuridico occidentale.

Nel discutere la storia e la natura del costituzionalismo, viene spesso tracciato un confronto tra Thomas Hobbes e John Locke che si ritiene abbiano difeso, rispettivamente, la nozione di sovranità costituzionalmente illimitata (ad esempio, Rex) rispetto a quella di sovranità limitata dai termini di un contratto sociale contenente limitazioni sostanziali (ad es. Regina). [3]Ma un punto focale altrettanto valido è il teorico giuridico inglese John Austin che, come Hobbes, pensava che l'idea stessa di sovranità limitata fosse incoerente. Per Austin, tutta la legge è il comando di una persona sovrana o di un corpo di persone, e quindi l'idea che il sovrano possa essere limitato dalla legge richiede un sovrano che si auto-vincola, che lo comanda. Ma nessuno può comandarsi da solo, se non in senso figurato, quindi l'idea di sovranità limitata è, per Austin (e Hobbes), incoerente come l'idea di un cerchio quadrato. [4] Sebbene un tempo questa caratteristica della teoria di Austin avesse una certa plausibilità quando applicata al sistema di governo britannico, dove si diceva spesso che il Parlamento fosse supremo e costituzionalmente illimitato, [5]deve affrontare evidenti difficoltà quando applicato alla maggior parte delle altre democrazie costituzionali come si trova negli Stati Uniti, in Canada, Messico e Germania, dove è evidente che i poteri del governo sono legalmente limitati da una costituzione. La risposta di Austin a questa apparente debolezza della sua teoria era quella di fare appello alla sovranità popolare, l'idea che il potere sovrano risiedesse alla fine nel "popolo", cioè nella popolazione in generale. Gli organi di governo --eg, Parlamento, Presidente o magistratura - possono essere limitati dalla legge costituzionale, ma il popolo sovrano rimane illimitato nei suoi poteri di comando. È discutibile se questo appello alla sovranità popolare fornisca ad Austin un mezzo adeguato per affrontare le democrazie costituzionali. Si suppone che il sovrano di Austin sia un determinato individuo o gruppo di individui i cui comandi alla maggior parte della popolazione costituiscono legge. Ma se identifichiamo i comandanti con le persone stesse, allora sembriamo inesorabilmente portati al risultato paradossale identificato da HLA Hart: i comandanti stanno comandando i comandanti. In breve, cadiamo nell'incoerenza (Hart 1994, 73–78; Austin 1995, Conferenza VI).

2. Sovrano contro governo

Sebbene vi siano serie difficoltà insite nel tentativo di Austin di dare un senso alla sovranità ultima della gente, il suo resoconto, con tutte le sue debolezze, rivela la necessità di distinguere tra due diversi concetti: sovranità e governo. In parole povere, potremmo definire la sovranità come il possesso del potere e dell'autorità supremi (e possibilmente illimitati) su qualche dominio e il governo come quelle persone o istituzioni attraverso le quali viene esercitata quella sovranità. Una volta tracciata una tale distinzione, vediamo immediatamente che la sovranità potrebbe trovarsi in un posto diverso da quello del governo e di coloro che esercitano i poteri del governo. E una volta accettata questa implicazione, possiamo continuare a parlare coerentemente di governo limitato unito a sovranità illimitata. Probabilmente questo è ciò che si dovrebbe dire delle democrazie costituzionali in cui si ritiene che l'autorità sovrana del popolo sia definitiva e illimitata, ma gli organi di governo - ad esempio legislature, presidenti e tribunali - attraverso i quali tale sovranità viene esercitata per conto del popolo sono costituzionalmente limitati e subordinati. Come avrebbe potuto dire Locke, la sovranità illimitata rimane con le persone che hanno il potere normativo di annullare l'autorità del loro governo (o parte di esso) se supera i suoi limiti costituzionali.la sovranità illimitata rimane al popolo che ha il potere normativo di annullare l'autorità del proprio governo (o parte di esso) se supera i limiti costituzionali.la sovranità illimitata rimane al popolo che ha il potere normativo di annullare l'autorità del proprio governo (o parte di esso) se supera i limiti costituzionali.

Sebbene la sovranità e il governo siano nozioni diverse e normalmente si applichino a entità diverse, sembra concettualmente possibile che si applichino allo stesso individuo o istituzione. È discutibile che Hobbes abbia insistito sull'identificazione del sovrano e del governo nella misura in cui sembrava richiedere un trasferimento (praticamente) completo di tutti i diritti e poteri da individui sovrani a un sovrano politico la cui autorità doveva essere assoluta, rendendo così possibile emergere dallo stato miserabile della natura in cui la vita è "solitaria, povera, cattiva, brutale e breve". [6]Nella teoria di Hobbes, la sovranità ultima e illimitata deve risiedere nella persona o nell'organo supremo governativo che gode del potere e dell'autorità illimitati per governare il benessere. Nulla di meno di un tale sovrano illimitato, data la natura umana e il mondo in cui abitiamo, distrugge il potenziale per un governo stabile e tutto ciò che rende possibile. Quindi, anche se "sovranità" e "governo" esprimono nozioni diverse, ciò non significa né implica che i due non possano appartenere alla stessa entità.

3. Entrenchment

Secondo la maggior parte dei teorici, un'altra caratteristica importante del costituzionalismo è che le norme che impongono limiti al potere del governo devono essere in qualche modo, e in una certa misura, trincerate, legalmente o mediante una convenzione costituzionale. [7]In altre parole, coloro i cui poteri sono costituzionalmente limitati, cioè le istituzioni del governo, non devono essere costituzionalmente liberi di cambiare o eliminare tali limiti a loro piacimento. La maggior parte delle costituzioni scritte contiene formule di modifica che possono essere attivate e che richiedono la partecipazione degli organi di governo i cui poteri limitano. Ma queste formule richiedono invariabilmente qualcosa di più di una semplice decisione da parte dell'attuale governo, ad esempio tramite la presidenza presidenziale o il voto a maggioranza semplice in legislatura, per invocare un cambiamento. A volte sono necessarie assemblee costituzionali, o voti a maggioranza, referendum o l'accordo non solo del governo centrale in un sistema federale, ma anche un certo numero o percentuale di governi o unità regionali all'interno del sistema federale. [8]L'affidamento non solo facilita un certo grado di stabilità e prevedibilità nel tempo (un'aspirazione caratteristica dei regimi costituzionali), ma è probabilmente un requisito della possibilità stessa di un governo costituzionalmente limitato. Se un'istituzione governativa avesse il diritto, a suo piacere, di cambiare i termini stessi delle sue limitazioni costituzionali, potremmo iniziare a chiederci se ci sarebbero, in realtà, tali limitazioni. Considera di nuovo Regina. Avrebbe avuto il diritto, a sua discrezione, di rimuovere (e forse in seguito ripristinare) la restrizione costituzionale che le impediva di legiferare su alcune questioni religiose su cui aveva opinioni forti, quindi è forse discutibile se si potesse ragionevolmente dire che Regina potesse essere vincolata da questo Requisiti. [9]D'altra parte, se ci fosse una norma o una convenzione costituzionale che specifica che Regina ha il diritto di rimuovere questa restrizione solo se riesce a convincere i due terzi dei suoi sudditi a votare per il cambiamento, allora si potrebbe sentirsi più a proprio agio nel parlare di limitazione costituzionale. Naturalmente questa meta-regola o convenzione costituzionale è essa stessa soggetta a modifiche o eliminazioni, un fatto che solleva una serie di ulteriori enigmi. Ad esempio, un atto del genere richiede l'applicazione della regola stessa in questione, ovvero il voto a maggioranza dei due terzi, o il popolo sovrano della società Regina è libero di cambiarlo o di espellerlo a proprio piacimento? Se accettiamo (a) la distinzione tra governo e sovranità sopra esposta; (b) che la sovranità ultima risieda nel popolo che governa Regina; e (c) che la sovranità non può essere auto-limitante,(X non può limitare X), allora potremmo ragionevolmente essere portati a concludere che la meta-regola costituzionale - e quindi il regime costituzionale di cui è parte integrante - esistono entrambi a piacere della popolazione generale della società di Regina. Il trinceramento può essere un elemento essenziale dei regimi costituzionali, ma sembrerebbe che le costituzioni non possano né debbano essere trincerate contro le azioni di un popolo sovrano.

4. Scrittura

Alcuni studiosi ritengono che non esistano norme costituzionali a meno che non siano in qualche modo contenute in un documento scritto (ad esempio, Rubenfeld 1998). Ma la maggior parte accetta che le costituzioni (o elementi di esse) possano essere non scritte e citano, come evidente esempio di questa possibilità, la costituzione del Regno Unito. Bisogna stare attenti qui, tuttavia. Sebbene il Regno Unito non abbia nulla che assomigli alla Costituzione americana e alla sua Carta dei diritti, contiene tuttavia una serie di strumenti scritti che, per molti secoli, hanno costituito elementi centrali della sua costituzione. La Magna Carta (1215 d. C.) è forse il primo documento della costituzione britannica, mentre altri includono The Petition of Right (1628) e Bill of Rights (1689). Inoltre, si dice che i limiti costituzionali si trovano anche in alcuni principi del common law,esplicitamente citato in casi emblematici riguardanti i limiti del potere del governo. Resta il fatto, tuttavia, che storicamente la costituzione del Regno Unito ha in gran parte assunto forma non scritta, suggerendo fortemente che la scrittura non è una caratteristica distintiva del costituzionalismo.

Perché, nonostante l'esistenza di contro-esempi apparentemente ovvi, qualcuno potrebbe essere indotto a pensare che le norme costituzionali debbano essere regole scritte, al contrario di convenzioni o regole sociali più informali? Una possibile ragione [10]è che le regole e le convenzioni non scritte sono talvolta meno precise e quindi più aperte all'interpretazione, al cambiamento graduale e, in definitiva, all'evitamento, rispetto a quelle scritte. Se ciò fosse vero, allora ci si potrebbe chiedere se una regola non scritta possa, almeno come una questione pratica, servire adeguatamente a limitare il potere del governo. Ma non c'è motivo di accettare questa argomentazione. Le regole e le convenzioni sociali di lunga data sono spesso chiare e precise, oltre che più rigide e radicate di quelle scritte, se non altro perché la loro eliminazione, alterazione o reinterpretazione in genere richiede cambiamenti diffusi negli atteggiamenti, credenze e comportamenti tradizionali. E questi possono essere molto difficili da realizzare.

5. Montesquieu e la separazione dei poteri

L'idea del costituzionalismo richiede, in termini di necessità concreta o pratica, la divisione dei poteri del governo sollecitata da Montesquieu e celebrata dagli americani come baluardo contro l'abuso del potere statale? Nel caso di Regina, non esiste tale separazione: il potere legislativo, esecutivo e giudiziario risiede nella sua persona. Ma come, si potrebbe chiedere, può essere lei (qua giudice) a determinare se la sua legislazione soddisfa la prescrizione costituzionale prescritta? Anche se, in teoria, la costituzione di Regina le proibisce di rimuovere a piacimento la sua restrizione costituzionale (perché deve osservare la meta-regola dei 2/3) non può sempre scegliere di ignorare le sue restrizioni o interpretarle in modo da sfuggire alla loro associazione vigore? Forse il vescovo Hoadly aveva ragione quando disse (1717) in un sermone davanti al re inglese:"Chiunque abbia la massima autorità di interpretare qualsiasi legge scritta o parlata, è lui che è veramente il legislatore a tutti gli effetti, e non la persona che per prima ha scritto o parlato." (citato in Gray 1986, p.12). Sebbene alcuni limiti costituzionali, ad esempio quello che limita il Presidente messicano a un solo mandato, raramente sollevano questioni di interpretazione, molti altri (in particolare quelli che riguardano i diritti civili) sono maturi per tali domande. Regina potrebbe sostenere che un decreto che richiede la chiusura di tutti i negozi la domenica (il Sabbath comune) non riguarda una questione religiosa perché il suo scopo è un giorno comune di riposo, non di rispetto religioso. Altri potrebbero sostenere, con apparentemente uguale plausibilità, che si tratta di una questione religiosa e quindi al di fuori della competenza legislativa di Regina.

Che le costituzioni sollevano spesso tali questioni interpretative fa sorgere una domanda importante: la possibilità di limitazione costituzionale sul potere legislativo ed esecutivo richiede, in termini di politica pratica, che il potere giudiziario con il quale tali limitazioni vengono interpretate e applicate risieda in alcuni individui o un gruppo di individui distinti da quello in cui sono conferiti questi poteri legislativi ed esecutivi? In termini moderni, i limiti costituzionali di un organo legislativo come il Parlamento, la Duma o il Congresso, o un organo esecutivo come il Presidente o il suo Gabinetto, devono essere soggetti all'interpretazione e all'esecuzione da parte di un sistema giudiziario indipendente? Marbury / Madison risolse affermativamente questa questione come una questione di diritto americano,e la maggior parte delle nazioni segue Marbury (e Montesquieu) nell'accettare la necessità pratica di tale accordo. Ma non è chiaro che l'accordo sia veramente praticamente necessario, figuriamoci concettualmente. Nonostante il vescovo Hoadly, non vi è nulla di insensato nel suggerimento che X potrebbe essere vincolato da una regola radicata, R, la cui interpretazione e attuazione è lasciata a X. Questa è, probabilmente, la situazione in Nuova Zelanda in cui ai tribunali è vietato abbattere la legislazione in quanto supera i limiti costituzionali. Il rispetto e l'applicazione di questi limiti sono lasciati agli organi legislativi i cui poteri sono comunque riconosciuti come costituzionalmente limitati (e soggetti alle pressioni che potrebbero essere imposte politicamente quando si ritiene che le azioni statali violino la costituzione). È importante rendersi conto che ciò che la regola, R, in realtà richiede non è necessariamente identico a ciò che X crede o dice che richiede. Né è identico a qualsiasi restrizione X effettivamente osservi nella pratica. Ciò accade anche quando non esiste un'istituzione superiore con il potere e l'autorità di imporre la conformità o di correggere il giudizio di X quando è, o sembra essere, sbagliato.

Che a volte i limiti costituzionali possano essere evitati o interpretati in modo da evitare i loro effetti, e non è disponibile alcun ricorso per correggere interpretazioni errate e abusi di potere, non implica quindi l'assenza di limiti costituzionali. Ma implica l'assenza di una limitazione effettiva? Forse è così, ma anche qui c'è motivo di essere cauti nel trarre conclusioni generali. Ancora una volta, dovremmo ricordare le tradizioni di lunga data all'interno dei sistemi parlamentari britannici (compresa la Nuova Zelanda) secondo le quali solo il Parlamento possiede l'autorità finale di creare, interpretare e attuare i propri limiti costituzionali. E qualunque siano i loro difetti, non vi è dubbio che molti parlamenti modellati sul sistema britannico agiscono tipicamente in modo responsabile osservando i propri limiti costituzionali.

6. Legge costituzionale contro convenzione costituzionale

L'idea del costituzionalismo richiede una limitazione del potere e dell'autorità governativa stabiliti dalla legge costituzionale. Ma secondo la maggior parte degli studiosi costituzionali, in una costituzione c'è molto più della legge costituzionale. Molte persone troveranno questo suggerimento sconcertante, credendo che la loro costituzione non sia nulla di più (e niente di meno) di (di solito) un documento scritto formale, eventualmente adottato in un'assemblea costituzionale speciale, che contiene la legge suprema e fondamentale della nazione. Ma esiste una lunga tradizione nel concepire le costituzioni come contenenti molto più della legge costituzionale. Dicey è famoso per aver proposto che, oltre alla legge costituzionale, il sistema costituzionale britannico contenga una serie di convenzioni costituzionali che limitano effettivamente il governo in assenza di limitazioni legali. Questi sono, in effetti,regole sociali che sorgono all'interno delle pratiche della comunità politica e che impongono limiti importanti, ma non legali, ai poteri del governo. Un esempio di una convenzione costituzionale britannica è la regola secondo la quale la Regina non può rifiutare il Royal Assent a qualsiasi disegno di legge approvato da entrambe le Camere del Parlamento britannico. Forse un altro esempio risiede nella convenzione secondo la quale gli individui scelti per rappresentare lo Stato della Florida nell'American Electoral College (l'organismo che in realtà sceglie il presidente americano con il voto della maggioranza) devono votare per il candidato presidenziale per il quale una pluralità di floridiani ha votato nella notte delle elezioni. A causa del fatto che si tratta di convenzioni politiche, inapplicabili nei tribunali, si dice che le convenzioni costituzionali siano distinguibili dalle leggi costituzionali, che possono effettivamente essere applicate legalmente. Se accettiamo la distinzione di Dicey,non dobbiamo identificare la costituzione con la legge costituzionale. Include anche convenzioni costituzionali. Dobbiamo inoltre riconoscere la possibilità che un governo, sebbene legalmente in suo potere di intraprendere un determinato corso di azione, possa comunque essere costituzionalmente vietato farlo.[11] È possibile che, in materia di diritto costituzionale, Regina possa godere di poteri legislativi, esecutivi e giudiziari illimitati, che sono tuttavia limitati da convenzioni costituzionali che specificano le modalità di esercizio di tali poteri. Se dovesse violare una di queste convenzioni, agirebbe legalmente, ma incostituzionalmente, e i suoi soggetti potrebbero sentirsi giustificati nel condannare le sue azioni, forse anche rimuoverla dall'incarico - un risultato sconcertante solo se si pensa che tutto quello che c'è in una costituzione è la legge costituzionale.

7. Interpretazione costituzionale

Come abbiamo appena visto, c'è spesso di più in una costituzione che nella legge costituzionale. Come abbiamo anche visto, le norme costituzionali non devono sempre essere regole scritte. Nonostante queste importanti osservazioni, bisogna riconoscere due fatti: (1) la stragrande maggioranza dei casi costituzionali dipende da questioni di diritto costituzionale; e (2) le costituzioni moderne consistono principalmente di documenti scritti. [12]Di conseguenza, i casi costituzionali sollevano spesso questioni teoriche riguardanti il corretto approccio all'interpretazione di strumenti scritti colorati, ovviamente, dal ruolo speciale che le costituzioni svolgono - o dovrebbero svolgere - nel definire e limitare l'autorità e i poteri del governo. Le divergenze di opinione su questi argomenti vengono alla luce in modo più energico quando un caso si basa sull'interpretazione di una disposizione costituzionale che si occupa di diritti civili astratti (ad esempio, il diritto a un giusto processo di legge o all'uguaglianza). [13]Il modo in cui tali disposizioni devono essere interpretate è stato oggetto di intense controversie tra professionisti del diritto e teorici. Come vedremo, le forti differenze di opinione su questo tema sono di solito radicate in opinioni diverse sulle aspirazioni delle costituzioni o sul ruolo appropriato dei giudici all'interno delle democrazie costituzionali.

Le teorie dell'interpretazione costituzionale si presentano in una varietà di forme, ma tutte sembrano, in un modo o nell'altro, attribuire importanza a una serie di fattori chiave: significato testuale o semantico; storia politica, sociale e giuridica; Intenzione; comprensione originale; e teoria morale / politica. I ruoli svolti da ciascuno di questi fattori in una teoria dell'interpretazione costituzionale dipendono in modo cruciale da come il teorico concepisce una costituzione e dal suo ruolo nel limitare il potere del governo. Semplificando un po ', ci sono due principali punti di vista rivali su questa domanda. Da un lato, troviamo i teorici che vedono una costituzione come legge fondamentale il cui punto principale è quello di fissare un quadro di vecchia data all'interno del quale i vari rami del governo devono esercitare poteri legislativi, esecutivi e giudiziari. Tali teorici tenderanno verso teorie interpretative che accordano il posto d'onore a fattori come le intenzioni di coloro che hanno creato la costituzione o la comprensione pubblica originale delle parole scelte per l'inclusione nella costituzione. In una visione così fissa delle costituzioni, è naturale pensare che fattori come questi debbano governare ogni volta che sono chiari e coerenti. E la ragione è abbastanza semplice. Da questa prospettiva, una costituzione non solo aspira a stabilire un quadro entro il quale esercitare i poteri del governo, ma aspira a stabilire uno che è al di sopra, o rimosso da, i profondi disaccordi e le controversie partigiane incontrate nella legge e nella politica ordinarie, quotidiane. In breve, aspira a essere sia stabile che morale e politicamente neutrale. Per essere chiari, nel dire che una costituzione aspira,da un punto di vista fisso, per essere moralmente e politicamente neutrale, non intendo in alcun modo negare che coloro che adottano questa posizione credono che esprima una particolare visione politica o un insieme di impegni fondamentali a determinati valori e principi di moralità politica. Al contrario. Tutti i teorici costituzionali concorderanno sul fatto che le costituzioni in genere sanciscono, anzi trincerano, una serie di impegni morali e politici a valori come la democrazia, l'uguaglianza, la libera espressione e lo stato di diritto. Ma due punti devono essere sottolineati. Tutti i teorici costituzionali concorderanno sul fatto che le costituzioni in genere sanciscono, anzi trincerano, una serie di impegni morali e politici a valori come la democrazia, l'uguaglianza, la libera espressione e lo stato di diritto. Ma due punti devono essere sottolineati. Tutti i teorici costituzionali concorderanno sul fatto che le costituzioni in genere sanciscono, anzi trincerano, una serie di impegni morali e politici a valori come la democrazia, l'uguaglianza, la libera espressione e lo stato di diritto. Ma due punti devono essere sottolineati.

In primo luogo, le visioni fisse tentano di trasformare le domande sulla solidità morale e politica di questi impegni in questioni storiche, principalmente per quanto riguarda le credenze sulla loro solidità. Il compito non è quello di chiedere: cosa pensiamo ora di valori come l'uguaglianza e la libertà di espressione? Piuttosto, è chiedersi: che cosa hanno pensato gli autori della costituzione o quelli sulla cui autorità hanno creato la costituzione? Qual era la loro comprensione originale di loro, o l'intesa tra la maggior parte dei membri della popolazione generale che esisteva al momento della creazione della costituzione (o emendamento, se la disposizione in questione è stata introdotta in un secondo momento)? Quindi stabilità e neutralità sono, su viste fisse,servito nella misura in cui una costituzione è in grado di trasformare questioni di moralità politica in questioni storiche.

In secondo luogo, nessun sostenitore della visione fissa negherà che gli impegni morali astratti espressi in una costituzione tendano ad essere ampiamente, se non universalmente condivisi tra i membri della comunità politica pertinente. In tal senso, quindi, la costituzione, nonostante gli impegni morali che incarna, è neutrale come tra i cittadini e le loro molte più divergenze di opinione su questioni morali più particolari. Non tutti in una moderna democrazia costituzionale come gli Stati Uniti o la Germania concordano sulla misura in cui il diritto alla libera espressione richiede la libertà di esprimere opinioni che mostrano e promuovono l'odio verso un gruppo religioso o razziale identificabile. Ma praticamente nessuno negherebbe l'importanza vitale della libertà espressiva in una società veramente libera e democratica. Su viste fisse, quindi,le costituzioni possono essere viste come analoghe alle regole di base di una società dibattente. Ciascuno stabilisce il quadro concordato e stabile all'interno del quale devono svolgersi dibattiti controversi (e azioni). E proprio come una società dibattente non potrebbe funzionare se le sue regole di base fossero costantemente aperte al dibattito e alla revisione nel punto di applicazione, una costituzione non potrebbe svolgere il suo ruolo se i suoi termini fossero costantemente aperti al dibattito e alla revisione da parte dei partecipanti all'interno dei processi politici e legali aspira a governare. Evitiamo questo risultato, secondo coloro che hanno sposato la visione fissa, nella misura in cui siamo in grado di sostituire controverse questioni morali e politiche con domande storiche sulle intenzioni degli autori costituzionali nel creare ciò che hanno fatto,o su come la lingua che hanno scelto per esprimere un requisito costituzionale è stata compresa pubblicamente al momento della scelta.

Riassumendo: il desiderio di stabilità e neutralità porta i moderni sostenitori della visione fissa a vedere l'interpretazione costituzionale come un esercizio che, se intrapreso correttamente, si concentra sulle intenzioni degli autori o sulla comprensione originale del significato e dell'importanza delle parole scelte per esprimere limiti concordati sul potere e l'autorità del governo. Solo se gli interpreti si limitano a tali fattori e non tentano di inserire le proprie opinioni controverse sotto il pretesto di "interpretazione", il ruolo di una costituzione può essere garantito. Solo allora può servire da quadro politicamente neutro e stabile richiesto dalla sua natura. I teorici che sposano questa particolare visione dell'interpretazione costituzionale sono generalmente chiamati "originalisti".

Non tutti i teorici costituzionali credono che il ruolo unico o prevalente di una costituzione sia quello di stabilire un quadro stabile e neutrale per il ruvido e tumultuoso della legge e della politica partigiana. Né tutti i teorici credono che l'interpretazione costituzionale consista in un tentativo di accertare comprensioni originali o intenzioni autoriali. Al contrario, molti studiosi costituzionali abbracciano il costituzionalismo vivente, un approccio che vede una costituzione come un'entità vivente in evoluzione che, per sua stessa natura, è in grado di rispondere alle mutevoli circostanze sociali e alle nuove (e si spera meglio) morale e politico credenze. Insieme a questa visione molto diversa delle costituzioni, arrivano teorie molto diverse riguardo alla natura e ai limiti della legittima interpretazione costituzionale. Un filo nel costituzionalismo vivente,su cui ci concentreremo di seguito, sottolinea la misura in cui l'interpretazione costituzionale assomiglia al tipo di ragionamento che si svolge in altre aree del diritto pertinente ai sistemi giuridici di diritto comune, come il diritto dei contratti e degli illeciti. Proprio come la legge della negligenza contributiva è emersa e si è evoluta nei paesi di common law in modo progressivo, caso per caso, per molti decenni e come il prodotto di molte decisioni giudiziarie, la legge della parità di protezione, la libera espressione, il giusto processo e il come si è evoluto nelle moderne democrazie occidentali come casi costituzionali sono stati decisi nel corso degli anni. Proprio come la legge della negligenza contributiva è emersa e si è evoluta nei paesi di common law in modo progressivo, caso per caso, per molti decenni e come il prodotto di molte decisioni giudiziarie, la legge della parità di protezione, la libera espressione, il giusto processo e il come si è evoluto nelle moderne democrazie occidentali come casi costituzionali sono stati decisi nel corso degli anni. Proprio come la legge della negligenza contributiva è emersa e si è evoluta nei paesi di common law in modo progressivo, caso per caso, per molti decenni e come il prodotto di molte decisioni giudiziarie, la legge della parità di protezione, la libera espressione, il giusto processo e il come si è evoluto nelle moderne democrazie occidentali come casi costituzionali sono stati decisi nel corso degli anni.

Le controversie tra gli originisti e i costituzionalisti viventi sono tra le più vivaci e controverse che siano sorte nella borsa di studio costituzionale negli ultimi decenni. I dibattiti hanno teso a concentrarsi sulle disposizioni astratte delle costituzioni relative ai diritti civili, come la clausola del giusto processo della Costituzione americana o la Sezione 7 della Carta dei diritti e delle libertà canadese, che "garantisce il diritto alla vita, alla libertà e alla sicurezza della persona e il diritto di non privarsene se non in conformità con i principi di giustizia fondamentale ". [14]Data la visione fissa a cui sono impegnati, gli originisti contemporanei considerano nient'altro che un tentativo di scoprire, in modo da preservare e applicare, le comprensioni originali di disposizioni come la revisione costituzionale o la "costruzione", spesso mascherate dall'interpretazione di un originale immutato. [15]Dall'altro lato, troviamo i costituzionalisti viventi che vedono l'originalismo come una teoria reazionaria, eccessivamente conservatrice, che serve solo a legare una comunità democratica alla "mano morta del passato". Gli originali, sostengono i loro oppositori, ci rendono incapaci di rispondere razionalmente e responsabilmente alle mutevoli circostanze sociali e al miglioramento delle opinioni morali riguardanti le esigenze dei valori astratti e dei principi articolati nelle costituzioni moderne. I costituzionalisti viventi, i contatori degli originalisti, raccomandano pratiche costituzionali che minacciano un certo numero di valori preziosi, tra cui lo stato di diritto e la separazione dei poteri. Sono, in effetti, felici di mettere la costituzione nelle mani dei giudici contemporanei che hanno la licenza, con il pretesto di interpretarla,cambiare la costituzione in base alle proprie inclinazioni politiche e preferenze morali. E questo, sostengono gli originali, serve solo a contrastare i valori cari garantiti da una costituzione stabile, politicamente neutra, e può rendere insignificanti tutte le chiacchiere su un vero vincolo costituzionale.

8. Originalismo

Originalismo [16]è disponibile in un'ampia varietà di forme (Bork 1990; Scalia 1997; Whittington 1999b; Barnett 2004; Solum 2008). Un originalista potrebbe affermare che la sua visione deriva necessariamente da una teoria più generale dell'interpretazione: interpretare è necessariamente recuperare qualcosa che esisteva al momento della paternità - un oggetto originale. Un altro potrebbe essere felice di riconoscere che l'interpretazione potrebbe, in teoria, assumere la forma di un'interpretazione innovativa o creativa che valuta o in qualche modo modifica un originale, come potrebbe essere il caso di un'interpretazione rivoluzionaria di un'opera teatrale o di un'opera d'arte. Ma un simile teorico potrebbe continuare aggiungendo che, per motivi di moralità politica che hanno a che fare con, ad esempio, i principi della democrazia, lo stato di diritto e i valori alla base della separazione dei poteri,tali interpretazioni innovative non dovrebbero mai essere perseguite dagli interpreti costituzionali. L'oggetto dell'interpretazione costituzionale dovrebbe, per quanto possibile, rimanere fissato da fattori come la comprensione pubblica originale o le intenzioni autoriali. Eppure un altro originista potrebbe accontentarsi di lasciare un po 'di margine qui, suggerendo qualcosa di simile al seguente: sebbene esista una presunzione, forse molto pesante, a favore dell'interpretazione come recupero di un originale, è uno che può, molto raramente occasioni, essere superato. Ad esempio, questo originalista potrebbe dire che la presunzione a favore del recupero può essere sconfitta quando c'è un cambiamento visibile e profondo del mare nelle opinioni popolari su alcune importanti questioni di moralità politica implicate in una disposizione costituzionale astratta. Questo è stato senza dubbio il caso degli Stati Uniti per quanto riguarda la schiavitù e la pari protezione. Presumibilmente "pari protezione" era stata inizialmente intesa, sia dagli autori del 14esimo emendamento e dalle persone per conto dei quali hanno agito, come del tutto coerente con la segregazione. Questa comprensione concreta della parità di protezione è ora, ovviamente, ampiamente condannata. Il suo rifiuto generalizzato è servito come principale fonte d'ispirazione da Brown contro Board of Education, la cui interpretazione innovativa della clausola sulla parità di protezione ha probabilmente cambiato o sostituito la comprensione originale del concetto. [17] Un'altra concessione, in questo caso quella che sembra abbracciata da tutti gli originali, riguarda la forza e l'effetto delle interpretazioni autorevoli della corte sulla costituzione. Molti originali credono che Roe v. Wade [18]poggiava su un'interpretazione errata della Costituzione degli Stati Uniti, una che volò di fronte a comprensioni e intenzioni originali; ma praticamente nessun originista si spinge fino a negare che qualsiasi interpretazione contemporanea del Primo, Quarto, Quinto, Nono e Quattordicesimo emendamento sia giustificata solo se può essere conciliata con quella decisione. In altre parole, praticamente tutti gli originisti concordano sul fatto che il precedente stabilito a volte può superare la comprensione originale. È forse discutibile se questa concessione apparente sia in definitiva coerente con lo spirito dell'originalismo. Tale "originismo senza cuore" (Scalia 1989) può ridursi, alla fine, a una forma di costituzionalismo vivente. [19]In effetti, come vedremo nella prossima sezione, il ruolo delle interpretazioni giudiziarie delle disposizioni costituzionali astratte è fondamentale per quella prominente forma di costituzionalismo vivente che vede l'interpretazione costituzionale come fondata su una forma di ragionamento di diritto comune.

Un altro modo in cui gli originali si sono divisi è sull'identità dell'oggetto originale di interpretazione. Un originale potrebbe concentrarsi sul recupero delle comprensioni pubbliche originali di frasi costituzionali chiave come "libertà di parola", "principi di giustizia fondamentale" o "punizione crudele e insolita", mentre un altro potrebbe desiderare che gli interpreti si concentrino sulle intenzioni originali di gli autori costituzionali pertinenti. Ma bisogna stare attenti qui. È probabile che la comprensione del pubblico originale abbia importanza per questo secondo originalista perché il mezzo principale per trasmettere le proprie intenzioni nel contesto della promulgazione legale sono le parole che si scelgono per esprimere le proprie intenzioni. E quelle parole non possono trasmettere le proprie intenzioni se non si assume un significato standard o una comprensione comune,un significato pubblico standard al quale hanno accesso sia gli autori che i lettori e in base al quale quest'ultimo può e deve comprendere le intenzioni del primo. Ma quel significato o comprensione non può essere altro che quello originale perché gli autori non hanno sfere di cristallo e quindi non hanno accesso a comprensioni future. Quindi un teorico dell'intenzione originale avrà inevitabilmente degli interpreti che prestano molta attenzione alle comprensioni pubbliche originali - forse al punto che la sua teoria crolla in realtà in una forma di originismo di comprensione pubblica. Cose analoghe saranno vere per un'originalista il cui obiettivo principale è la comprensione pubblica originale: non è necessario respingere interamente la rilevanza delle intenzioni originali, almeno in alcuni casi. Dovrebbe risultare, ad esempio,che la comprensione pubblica originale porta a applicazioni o risultati imprevisti che abbiamo buone prove storiche per credere che gli autori non intendessero, o avrebbero rifiutato categoricamente se avessero saputo ciò che ora sappiamo, un originale potrebbe consentire a tali intenzioni reali o ipotetiche di scavalcare il pubblico originale comprensioni.

Tra i modi in cui uno potrebbe essere in grado di determinare che gli autori costituzionali non intendevano, o non avrebbero voluto approvare, una particolare applicazione concreta o risultato suggerito dalla comprensione pubblica originale di una disposizione costituzionale è l'appello agli obiettivi generali o scopi per cui abbiamo motivo di credere che intendessero raggiungere attuando ciò che hanno fatto. A volte questi scopi e scopi, spesso chiamati ulteriori intenzioni, sono espressamente espressi nel preambolo di una costituzione, come spesso accade nel caso degli statuti ordinari. Ma tali dichiarazioni di intenti nelle costituzioni tendono ad essere molto ampie e altamente astratte e spesso sono molto limitate nel trattare le questioni più specifiche che sorgono in base a particolari disposizioni costituzionali. [20]Pertanto, talvolta si fa appello a dibattiti e discussioni ufficiali (e non ufficiali) riguardanti l'elaborazione, l'adozione o la ratifica della costituzione o della disposizione specifica in questione. A volte si fa persino appello a credenze ampiamente condivise al momento sulla questione rilevante. È praticamente certo che l'impiccagione, ad esempio, era ampiamente ritenuta nell'America del XVIII secolo come una forma di esecuzione rapida e relativamente umana. Pertanto, si potrebbe avere un'ottima ragione storica per ritenere che non avrebbe potuto essere tra le intenzioni degli estensori dell'ottavo emendamento vietare tale pratica. Un'interpretazione originaria di tale emendamento potrebbe trarre sostegno da questo fatto in un argomento che pretende di dimostrare la validità costituzionale dell'impiccagione.

Ma forse le cose non sono così semplici. Supponiamo di essere d'accordo sul fatto che l'obiettivo degli autori dell'ottavo emendamento fosse vietare punizioni crudeli e inusuali e che essi, insieme praticamente a tutti gli altri americani del giorno, credessero che l'impiccagione non rientrava nell'estensione di quella frase. In altre parole, ciò che potremmo chiamare la loro comprensione concreta della nozione astratta "punizione crudele e insolita", era tale da consentire l'uso dell'impiccagione. Se è così, e se un interprete contemporaneo crede che tutte le forme di pena capitale, inclusa l'impiccagione, siano in realtà crudeli e inusuali, allora potrebbe modellare un argomento del tipo seguente, che ha, almeno superficialmente, un sapore originale. Il rispetto delle intenzioni generali degli autori - di vietare punizioni crudeli e inusuali - richiede in realtà che l'impiccagione sia considerata incostituzionale, anche se gli autori (e quelli sulla cui autorità hanno agito) avrebbero respinto questa affermazione. Riconoscendo la fallibilità delle proprie opinioni morali, le intenzioni degli autori dell'ottavo emendamento avrebbero potuto essere che gli organi governativi osservassero uno standard astratto, in parte morale, che vietava ai governi di agire in un modo adeguatamente definito come crudele e insolito. Questo potrebbe effettivamente essere stato il loro scopo nel definire l'ottavo emendamento nel modo in cui lo hanno fatto, esprimendo un principio astratto rispetto a una disposizione più dettagliata che elenca i tipi specifici di pratiche concrete che hanno voluto vietare, cioè la loro comprensione concreta di 'punizione crudele e insolita'. Questa è una comprensione concreta che hanno pienamente capito che potrebbe essere sbagliata, e il loro scopo o intenzione non era quello di sancire questa comprensione forse errata ma di proibire ciò che è veramente crudele e insolito. Rispettare le loro intenzioni in queste condizioni richiederebbe quindi di considerare incostituzionale tutto ciò che realmente rientra nell'estensione della disposizione pertinente, vale a dire qualunque cosa costituisca veramente un comportamento penale crudele e insolito. Immagina ora che si possano portare in vita gli autori dell'ottavo emendamento e che si possano convincerli, attraverso solide argomentazioni empiriche e morali, che la pena capitale in tutte le sue forme è in realtà crudele e inusuale. Come potrebbero rispondere all'affermazione secondo cui l'unico modo per rispettare le loro intenzioni è continuare ad accettare, come costituzionale,la pratica di appendere? La loro probabile risposta sarebbe quella di dire: “Intendevamo vietare punizioni che in realtà sono crudeli e inusuali, non quello che ora possiamo vedere che, insieme a praticamente tutti gli altri al tempo, abbiamo capito erroneamente che il divieto comportava. Se avessimo voluto specificamente vietare solo le cose che pensavamo all'epoca costituissero una punizione crudele e insolita, avremmo scelto le nostre parole in modo diverso. Avremmo bandito esplicitamente quelle cose. " Tuttavia, è abbastanza discutibile se l'appello alle intenzioni in questo modo sia sufficiente a renderne un originale, anche se solo un debole. Un simile appello può benissimo trasformare la risultante teoria dell'interpretazione costituzionale in qualcosa di molto vicino a una forma di costituzionalismo vivente.non quello che ora possiamo vedere che noi, insieme a praticamente tutti gli altri al momento, abbiamo capito erroneamente che il divieto comportava. Se avessimo voluto specificamente vietare solo le cose che pensavamo all'epoca costituissero una punizione crudele e insolita, avremmo scelto le nostre parole in modo diverso. Avremmo bandito esplicitamente quelle cose. " Tuttavia, è abbastanza discutibile se l'appello alle intenzioni in questo modo sia sufficiente a renderne un originale, anche se solo un debole. Un simile appello può benissimo trasformare la risultante teoria dell'interpretazione costituzionale in qualcosa di molto vicino a una forma di costituzionalismo vivente.non quello che ora possiamo vedere che noi, insieme a praticamente tutti gli altri al momento, abbiamo capito erroneamente che il divieto comportava. Se avessimo voluto specificamente vietare solo le cose che pensavamo all'epoca costituissero una punizione crudele e insolita, avremmo scelto le nostre parole in modo diverso. Avremmo bandito esplicitamente quelle cose. " Tuttavia, è abbastanza discutibile se l'appello alle intenzioni in questo modo sia sufficiente a renderne un originale, anche se solo un debole. Un simile appello può benissimo trasformare la risultante teoria dell'interpretazione costituzionale in qualcosa di molto vicino a una forma di costituzionalismo vivente. Se avessimo voluto specificamente vietare solo le cose che pensavamo all'epoca costituissero una punizione crudele e insolita, avremmo scelto le nostre parole in modo diverso. Avremmo bandito esplicitamente quelle cose. " Tuttavia, è abbastanza discutibile se l'appello alle intenzioni in questo modo sia sufficiente a renderne un originale, anche se solo un debole. Un simile appello può benissimo trasformare la risultante teoria dell'interpretazione costituzionale in qualcosa di molto vicino a una forma di costituzionalismo vivente. 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In ogni caso, gli originali possono differire sul ruolo, nell'interpretazione costituzionale, di obiettivi e scopi, spesso indicati come ulteriori intenzioni. Un originalista potrebbe essere pronto a consentire ad alcune ulteriori intenzioni di scavalcare le intese concrete originali in alcuni casi, mentre un altro potrebbe rifiutare del tutto l'uso di tali intenzioni. Una delle ragioni della riluttanza di quest'ultima - e dell'attenzione della maggior parte degli originali contemporanei sul significato pubblico ordinario, al contrario delle intenzioni originali - è probabilmente che l'evidenza storica relativa all'esistenza e al contenuto di tali intenzioni tende ad essere altamente inaffidabile o inaccessibile a interpreti successivi. Una delle funzioni essenziali della legge è la guida del comportamento. Eppure non si può essere guidati da una legge se non si capisce, si sa cosa significa. E se il suo significato dipende da fattori sui quali esiste una grande disputa o che sono in gran parte inaccessibili, come spesso accade quando si tratta delle intenzioni di autori morti da lungo tempo, allora non si può essere guidati dalla legge. Quindi, gli argomenti dello stato di diritto possono essere usati per giustificare l'esclusione (significativa) del ricorso alle intenzioni degli autori (ulteriori o meno) in tutti i casi, tranne quelli eccezionali. Un secondo motivo per respingere l'appello a ulteriori intenzioni è il fatto che esiste una differenza importante tra ciò che una costituzione effettivamente dice o significa e ciò che coloro che l'hanno creata potrebbe aver voluto o voluto realizzare nel crearla. L'interpretazione è un tentativo di recupero in modo da conservare o far rispettare il primo, non il secondo.come spesso accade quando si tratta delle intenzioni di autori morti da tempo, allora non si può essere guidati dalla legge. Quindi, gli argomenti dello stato di diritto possono essere usati per giustificare l'esclusione (significativa) del ricorso alle intenzioni degli autori (ulteriori o meno) in tutti i casi, tranne quelli eccezionali. Un secondo motivo per respingere l'appello a ulteriori intenzioni è il fatto che esiste una differenza importante tra ciò che una costituzione effettivamente dice o significa e ciò che coloro che l'hanno creata potrebbe aver voluto o voluto realizzare nel crearla. L'interpretazione è un tentativo di recupero in modo da conservare o far rispettare il primo, non il secondo.come spesso accade quando si tratta delle intenzioni di autori morti da tempo, allora non si può essere guidati dalla legge. Quindi, gli argomenti dello stato di diritto possono essere usati per giustificare l'esclusione (significativa) del ricorso alle intenzioni degli autori (ulteriori o meno) in tutti i casi, tranne quelli eccezionali. Un secondo motivo per respingere l'appello a ulteriori intenzioni è il fatto che esiste una differenza importante tra ciò che una costituzione effettivamente dice o significa e ciò che coloro che l'hanno creata potrebbe aver voluto o voluto realizzare nel crearla. L'interpretazione è un tentativo di recupero in modo da conservare o far rispettare il primo, non il secondo. Un secondo motivo per respingere l'appello a ulteriori intenzioni è il fatto che esiste una differenza importante tra ciò che una costituzione effettivamente dice o significa e ciò che coloro che l'hanno creata potrebbe aver voluto o voluto realizzare nel crearla. L'interpretazione è un tentativo di recupero in modo da conservare o far rispettare il primo, non il secondo. Un secondo motivo per respingere l'appello a ulteriori intenzioni è il fatto che esiste una differenza importante tra ciò che una costituzione effettivamente dice o significa e ciò che coloro che l'hanno creata potrebbe aver voluto o voluto realizzare nel crearla. L'interpretazione è un tentativo di recupero in modo da conservare o far rispettare il primo, non il secondo.

L'originalismo, in quanto famiglia generale di teorie che lega gli interpreti costituzionali a comprensioni e / o intenzioni originali, è soggetto a numerose obiezioni. Ad esempio, le intenzioni e le comprensioni originali sono spesso poco chiare, se non in gran parte indeterminate, lasciando all'interprete la necessità di fare appello ad altri fattori. [22]A volte le uniche cose su cui gli autori comuni possono concordare sono le parole effettivamente scelte. Ancora un'altra grave difficoltà affrontata dall'originalismo è quella sopra menzionata: la vita contemporanea è spesso molto diversa dalla vita contemplata da coloro che vivevano al tempo dell'adozione della costituzione. Di conseguenza, molte applicazioni o risultati concreti suggeriti da intenzioni e intese originali possono ora sembrare assurdi o altamente indesiderabili alla luce dei nuovi sviluppi scientifici e sociali e di una migliore comprensione morale. Inoltre, la vita moderna comprende innumerevoli situazioni che i nostri predecessori non avrebbero mai potuto contemplare, men che meno intenzionate o pensate di essere trattate in un modo particolare. Il diritto alla libertà di parola che ha trovato la sua strada in molte costituzioni nel primo periodo moderno non avrebbe potuto essere compreso (o voluto) dai suoi difensori per comprendere, ad esempio, la pornografia su Internet.

In risposta a quest'ultima difficoltà, un originalista potrebbe appellarsi a ciò che potrebbe essere chiamato intento o comprensione ipotetici. L'idea di base è che un interprete dovrebbe sempre considerare, in casi che coinvolgono circostanze nuove e impreviste, l'ipotetica domanda su cosa i suoi predecessori avrebbero voluto o voluto fare nel caso in esame se avessero saputo che ciò che ora sappiamo essere vero. Dobbiamo, in questa prospettiva, metterci in modo fantasioso nei panni di coloro che ci hanno preceduto. Dobbiamo determinare, forse alla luce delle loro convinzioni generali, valori e scopi e scopi previsti, e forse a titolo di analogia con applicazioni concrete abbiamo motivo di credere che all'epoca accettassero chiaramente cosa avrebbero voluto fare nel nuovo circostanze che affrontiamo ora. Ma questa mossa è problematica. Primo,presuppone che possiamo individuarne uno, insieme coerente di scopi, valori e applicazioni concrete attribuibili ai nostri predecessori. Eppure le persone invariabilmente hanno in mente cose diverse anche quando sono d'accordo su un testo costituzionale. Alcuni potrebbero aver creduto che il diritto alla libera espressione protegga il discorso dell'odio, mentre altri potrebbero pensare che vietare tale discorso costituisca un limite giustificabile a tale diritto. In secondo luogo, anche se potessimo individuare un insieme accettabile di scopi, valori e applicazioni da cui la nostra ipotetica indagine potrebbe procedere, sembra improbabile che ci sia sempre una risposta unicamente corretta alla domanda controfattuale di ciò che gli autori avrebbero voluto o voluto da fare alla luce di questi fattori. In tal caso, è probabile che un interprete moderno, alla fine,essere guidato dalle proprie opinioni morali sta selezionando una risposta a questa domanda controfattuale. Ciò che l'interprete crede che gli autori avrebbero deciso potrebbe finire per non essere nulla al di là di ciò che crede che dovrebbero decidere se fossero con noi oggi.

Quindi ci rimane la domanda sul perché dovremmo speculare su ciò che un gruppo di persone morte da tempo avrebbe potuto volere o volere fare se fossero state informate di ciò che ora sappiamo. Il principale appello dell'originalismo è che sembra legare l'interpretazione costituzionale a fatti storici moralmente neutri su credenze, intenzioni e decisioni reali di individui con l'autorità legittima di risolvere questioni fondamentali riguardanti la corretta forma e limiti dei poteri del governo. Se ora dobbiamo considerare, non ciò che hanno deciso, creduto o capito, ma ciò che dovrebbero decidere se esistessero oggi e sapessero ciò che ora sappiamo, allora il fascino principale dell'originalismo svanisce. E così sorge spontanea la domanda: perché non dimenticare semplicemente questo esercizio teoricamente sospetto e controfattuale e prendere le decisioni da soli?

Ma se non dobbiamo essere legati in questo modo alla cosiddetta mano morta del passato quando ci impegniamo nell'interpretazione costituzionale, come possiamo procedere? L'alternativa dominante, costituzionalismo vivente, si ispira alle difficoltà dell'originalismo delineate nei paragrafi precedenti. Lo fa costruendo una costituzione - o almeno quelle parti di essa che incorporano principi astratti [23] - come un'entità vivente i cui limiti sono talvolta aperti alla rivisitazione e revisione alla luce di quei tempi che cambiano e (si spera) miglioramento morale / intese politiche che tendono a causare agli originisti così tanti problemi.

9. Costituzionalismo vivente

Qualunque altra cosa si possa dire della legge, questo è innegabilmente vero: laddove esiste la legge, la nostra condotta è soggetta a varie forme di restrizione. Ma in molti casi, le restrizioni pertinenti possono essere rimosse o modificate con il minimo sforzo, come quando un precedente problematico di diritto comune viene rovesciato a causa delle mutevoli circostanze sociali, o uno statuto viene abrogato o modificato perché non serve più a scopi utili. Non così con le costituzioni. Come notato sopra, tendono ad essere fortemente trincerati. Le costituzioni devono anche essere di lunga durata, in modo da servire i valori di continuità e stabilità nel quadro di base all'interno del quale vengono condotti gli affari controversi di diritto e politica. La natura radicata delle costituzioni è in gran parte priva di problemi quando consideriamo disposizioni che trattano questioni come la durata del mandato di un senatore o quale ramo del governo è responsabile della regolamentazione dell'istruzione pubblica. Ma le cose diventano molto più complicate e controverse quando ci rivolgiamo alle disposizioni morali altamente astratte della maggior parte delle costituzioni moderne che hanno l'effetto di limitare i poteri degli organi di governo in modi significativi. Queste caratteristiche speciali delle costituzioni si combinano per dare origine a una domanda fondamentale, che causa così tante difficoltà all'originalista e alla quale il costituzionalismo vivente pretende di fornire una risposta migliore:Come può un gruppo di persone porre legittimamente impedimenti costituzionali radicati di natura decisamente morale nella maniera di un secondo gruppo di persone che potrebbero vivere in circostanze radicalmente diverse e forse con idee morali radicalmente diverse? In breve, come può una generazione legare legittimamente le scelte morali di un'altra? Una risposta soddisfacente a questo problema intergenerazionale, sostengono i costituzionalisti viventi, richiede che riconosciamo che le costituzioni possono crescere e adattarsi a circostanze in continua evoluzione senza perdere la loro identità o la loro legittimità.richiede che riconosciamo che le costituzioni possono crescere e adattarsi a circostanze in continua evoluzione senza perdere la loro identità o la loro legittimità.richiede che riconosciamo che le costituzioni possono crescere e adattarsi a circostanze in continua evoluzione senza perdere la loro identità o la loro legittimità.

Secondo i costituzionalisti viventi, il significato o il contenuto di una disposizione radicata come la sezione 3 (1) della Legge fondamentale tedesca, che proclama che "Tutte le persone devono essere uguali davanti alla legge", consiste nei diritti o principi di moralità politica che esprimono, non ciò che quei diritti o principi erano generalmente intesi richiedere al momento della promulgazione o erano creduti o pensati di richiedere da coloro che hanno scelto di includerli nella costituzione. La scelta di utilizzare termini morali astratti (ad esempio "punizione crudele e insolita") anziché termini più concreti e non morali (ad esempio "impiccagione pubblica" o "disegno e divisione"), è presumibilmente fatta in riconoscimento di almeno quattro fatti cruciali: (1) è importante che i governi non violino alcuni importanti diritti di moralità politica;(2) gli autori costituzionali non sempre concordano pienamente su ciò che è concretamente richiesto nei molti scenari e casi in cui tali diritti sono o saranno successivamente considerati rilevanti; (3) gli autori costituzionali non possono anticipare né il futuro né i numerosi scenari e casi in cui questi importanti diritti saranno in qualche modo pertinenti; e (4) anche quando concordano su ciò che quei diritti richiedono concretamente al momento dell'adozione, e si sentono a proprio agio a legare se stessi e i loro contemporanei a queste intese concrete, non si sentono particolarmente a proprio agio nel rispetto delle generazioni future che vivranno in tempi molto diversi e possono pensare in modo molto diverso. E così viene presa la decisione di esprimere gli impegni costituzionali in termini molto astratti - "punizione crudele e inusuale" contro "disegno e divisione", lasciando alle generazioni successive la possibilità di sostituire le loro possibilmente diverse comprensioni concrete a quelle degli autori o di coloro che vivevano il tempo della paternità. Il risultato è che, man mano che si evolvono le intese concrete delle radicate disposizioni sui diritti costituzionali, i risultati garantiti da tali disposizioni possono legittimamente cambiare insieme a loro. E soprattutto per il costituzionalista vivente che non desidera arrendersi all'accusa di consigliare l'infedeltà alla costituzione, questi cambiamenti possono avvenire senza che la costituzione sia cambiata, come sarebbe vero se un processo di emendamento formale fosse stato invocato con successo e un astratto, diritti disposizione rimossa dalla costituzione.

Nonostante il suo indubbio appello, (almeno per molti) il costituzionalismo vivente è soggetto a una serie di obiezioni significative. Forse i più importanti sono questi: (a) la teoria rende tutti i discorsi sull'interpretazione costituzionale, propriamente intesi come recupero del significato esistente, completamente privi di senso: l'interpretazione costituzionale diventa nient'altro che non vincolata, creazione costituzionale o costruzione mascherata da interpretazione; (b) il costituzionalismo vivente sottrae la costituzione della sua capacità di servire la sua funzione di guida: come possono gli individui essere guidati da una costituzione la cui applicazione alla loro condotta e scelte sarà determinata dalle opinioni non vincolate dei cosiddetti interpreti successivi ?;e (c) il costituzionalismo vivente viola la separazione dei poteri dottrina - se la costituzione e i suoi limiti diventano ciò che gli interpreti contemporanei significano, e se quegli interpreti tendono a essere trovati quasi esclusivamente in tribunali popolati da individui che sono stati nominati non eletti, allora giudici democraticamente non responsabili finiscono per decidere quali debbano essere i limiti del potere del governo, un compito per il quale sono eminentemente non qualificati e che dovrebbero essere riservati agli individui (ad esempio, gli autori della costituzione) con l'autorità democratica per svolgere tale funzione. Da qui il fascino dell'originalismo.quindi giudici democraticamente non responsabili finiscono per decidere quali debbano essere i limiti del potere del governo, un compito per il quale sono eminentemente non qualificati e che dovrebbero essere riservati agli individui (ad esempio, gli autori della costituzione) con l'autorità democratica per svolgere tale funzione. Da qui il fascino dell'originalismo.quindi giudici democraticamente non responsabili finiscono per decidere quali debbano essere i limiti del potere del governo, un compito per il quale sono eminentemente non qualificati e che dovrebbero essere riservati agli individui (ad esempio, gli autori della costituzione) con l'autorità democratica per svolgere tale funzione. Da qui il fascino dell'originalismo.

I costituzionalisti viventi hanno una serie di risposte a queste obiezioni. Ad esempio, si potrebbe sostenere che la teoria non si traduce in alcun esercizio arbitrario e non vincolato del potere giudiziario che i suoi avversari spesso descrivono. I costituzionalisti viventi come Strauss (2010) e Waluchow (2007a) suggeriscono che l'interpretazione in corso delle disposizioni sui diritti astratti di una costituzione è un processo molto simile al processo attraverso il quale i giudici sviluppano ugualmente astratte nozioni di diritto comune come "negligenza" e "l'uso ragionevole" di forza ". Secondo Strauss, il sistema costituzionale americano

è diventato un sistema di common law, uno in cui le pratiche precedenti e passate sono, a loro modo importanti quanto la stessa Costituzione americana scritta … [I] non è uno che i giudici (o chiunque altro) possano semplicemente manipolare per adattarsi alle proprie idee. (Strauss 2010, 3)

Da questo punto di vista, l'interpretazione costituzionale deve adattarsi ai precedenti tentativi di interpretazione e applicazione delle disposizioni astratte sui diritti espresse nel testo della Costituzione. Queste precedenti decisioni interpretative servono come precedenti costituzionali. E proprio come le regole tradizionali del precedente combinano il rispetto per la saggezza e l'autorità (anche se limitate) dei precedenti decisori (legislativi e giudiziari) con la consapevolezza della necessità di consentire l'adattamento di fronte a opinioni mutevoli e circostanze nuove o impreviste, così anche gli interpreti costituzionali devono rispettare la saggezza e l'autorità degli interpreti precedenti, consentendo al contempo alla Costituzione di adattarsi in modo da rispondere alle mutevoli visioni e alle circostanze nuove o impreviste. Interpretazione costituzionale vivente, sebbene flessibile e adattiva,non è meno vincolato e disciplinato del ragionamento secondo il diritto comune.

Un'altra risposta aperta ai costituzionalisti viventi è negare che la loro teoria dell'interpretazione ignora il ruolo speciale svolto dal testo di una costituzione e dai suoi autori. Il testo svolge un ruolo chiave nella misura in cui qualsiasi interpretazione costituzionale, per quanto innovativa, deve essere coerente con quel testo, fino a quando non viene formalmente modificato attraverso un processo riconosciuto di modifica costituzionale. Non vi è motivo di negare che la comprensione originale delle disposizioni astratte di una costituzione possa anche essere molto rilevante per le interpretazioni successive. Ciò è particolarmente vero per le interpretazioni che si verificano poco dopo l'adozione della costituzione, quando non sono in gioco le preoccupazioni per il legame delle generazioni future. Le intese originali semplicemente non possono essere periferiche, almeno non perpetue. Alla fine,l'importanza relativa di fattori come il significato testuale, le comprensioni originali, le interpretazioni successive e gli scopi previsti, può essere, come suggerisce Joseph Raz (1996, 176–91), fondamentalmente una questione di moralità politica a cui non si può rispondere in astratto e senza considerare ciò che giustifica, in quel particolare momento di interpretazione, avendo una costituzione radicata, per non parlare di uno con un contenuto così e così particolare. A volte, sarà necessario il recupero di una comprensione concreta esistente, specialmente quando la costituzione è agli inizi ed era parzialmente intesa a risolvere una serie di domande morali concrete sui limiti adeguati del potere del governo, almeno per un po '. Ma se un interprete ha buone ragioni per credere che questa funzione di insediamento sia stata superata da altre preoccupazioni più urgenti,forse la necessità di adattarsi alla luce di circostanze drammaticamente cambiate o di una migliore comprensione morale, potrebbe essere richiesta un'interpretazione più innovativa. E ancora una volta, dire che a volte gli interpreti costituzionali devono essere innovativi non significa dire che una costituzione può essere interpretata nel senso di ciò che l'interprete vuole che significhi.

10. Teorie critiche

Sebbene il costituzionalismo sia stato ampiamente abbracciato in tutto il mondo, non è assolutamente privo di detrattori. Ciò è particolarmente vero quando ci rivolgiamo a quelle costituzioni che non solo creano e regolano gli uffici del governo, ma pretendono anche di proteggere i diritti astratti della morale politica. Alcuni critici, chiameremo questi critici critici, affermano che tali costituzioni apparentemente protette dai diritti non possono servire efficacemente e legittimamente a proteggere gli individui dalle forze oppressive dei governi. [24]Al contrario, servono solo a mascherare la pratica giuridica e politica in un falso mantello di legittimità. Altri critici, li chiameremo critici democratici, non sono così totalmente sprezzanti nei confronti delle costituzioni che tutelano i diritti. Piuttosto, la loro principale preoccupazione è sfidare il ruolo che i giudici democraticamente non responsabili svolgono in genere nell'interpretazione e nell'applicazione di tali costituzioni.

Secondo forti critici, fattori come la comprensione originale e la presunta disciplina del ragionamento del diritto comune raramente, se mai, riescono a fissare limiti significativi al potere del governo. Di conseguenza, fare affidamento su tali fattori nella sentenza costituzionale serve solo a: (a) razionalizzare le decisioni puramente politiche dei giudici che perseguono, consapevolmente o meno, le proprie ideologie politiche. Ulteriori conseguenze includono: (b) un grave affronto alla democrazia. Nella maggior parte delle democrazie costituzionali, i giudici che alla fine decidono i casi costituzionali sono nominati, non eletti. Cioè, mantengono la carica non perché sono stati selezionati per farlo dalla comunità democratica, ma a causa di una decisione da parte di un Presidente, un Primo Ministro, un piccolo gruppo di colleghi giudici o una commissione giudiziaria del Parlamento. Inoltre,questi giudici nominati tendono a venire dalle classi privilegiate della società. Il risultato finale è che un piccolo gruppo di giudici elitari non eletti con il potere di sostituire le proprie opinioni altamente controverse sui limiti adeguati del potere del governo ai giudizi ponderati dei rappresentanti del popolo, ad esempio, quei membri del Congresso o del Parlamento debitamente eletti esercitare, a nome del popolo, il diritto sovrano di quest'ultimo di partecipare alle decisioni politiche che incidono sui loro diritti fondamentali. E possibilmente (c): soppressione di quelle donne, gruppi razziali di minoranza, poveri e così via, i cui interessi non sono adeguatamente riconosciuti e protetti dalle ideologie dominanti e tradizionali a cui questi giudici d'élite hanno un'affinità. Invece di frenare il potere del governo che minaccia i diritti per il quale si suppone l'idea del costituzionalismo, abbiamo una soppressione politica mascherata da un mantello di falsa legittimità costituzionale.

I critici così difficili sono fortemente scettici sulla pratica costituzionale e su quelle teorie che applaudono il costituzionalismo come baluardo contro l'oppressione. [25]Come osservato all'inizio di questa voce, un elemento chiave nell'idea del costituzionalismo è che il governo può / dovrebbe essere limitato nei suoi poteri e che la sua autorità dipende dal rispetto di tali limiti. È stato inoltre notato che l'autorità delle costituzioni nelle democrazie costituzionali è generalmente pensata per riposare con "il popolo". Un'ulteriore implicazione di forti teorie critiche è: (d) che il concetto di "popolo" è molto una fabbricazione. Invece di essere composte da un gruppo di individui uniti nella loro preoccupazione per i diritti fondamentali, le società occidentali sono composte da vari gruppi in competizione per il dominio (ad esempio, i maschi bianchi e i ricchi) o per il riconoscimento e l'eliminazione dell'oppressione (ad esempio, i poveri, donne e minoranze razziali). La legge, compresa la legge costituzionale, è un potente strumento che ha, storicamente,sono stati utilizzati da gruppi dominanti per garantire e mantenere il loro status superiore.

Un esempio particolarmente vivido di quest'ultima conseguenza si trova probabilmente nel caso Lochner v New York, un caso noto in cui la Corte suprema degli Stati Uniti ha stabilito che una legge dello Stato di New York che impone ai dipendenti della panetteria di lavorare non più di dieci ore al giorno e sessanta ore per La settimana ha violato il Quattordicesimo emendamento, che afferma che nessuno Stato può "privare qualsiasi persona della vita, della libertà o della proprietà, senza il giusto processo di legge". [26]Il quattordicesimo emendamento, secondo la Corte, implica "il diritto e la libertà dell'individuo di contrarre" per una settimana lavorativa più lunga. La decisione di Lochner diede origine a quella che comunemente viene chiamata "l'era di Lochner", un periodo che si estende all'incirca dal 1905 al 1937 in cui la Corte suprema ha abbattuto numerosi statuti federali e statali volti a migliorare le condizioni di lavoro dei dipendenti. In quanto tale, potrebbe essere stato un periodo durante il quale la Costituzione degli Stati Uniti, nelle mani di un tribunale elitario, servì solo a "legittimare" la repressione politica palese. Secondo i critici, l'era di Lochner è solo un piccolo pezzo di un'immagine molto più grande.

Per riassumere, secondo i critici, una costituzione è tutt'altro che la protezione dal potere di governo ingiustificato che i suoi campioni hanno annunciato nel corso dei secoli. Quello che è considerato il significato ovvio di un termine chiave come "uguale davanti alla legge" è ciò che il gruppo dominante capisce o afferma di essere. Quelle che sono considerate ovvie comprensioni originali o intenzioni storiche degli autori della costituzione sono qualunque comprensione o intenzione adatta alle ideologie dei gruppi dominanti. Ciò che è considerato la migliore articolazione del diritto all'uguaglianza che emerge da un'analisi equa e disciplinata del diritto comune di tale diritto, non è altro che una razionalizzazione delle attuali strutture sociali, che opprimono sistematicamente gli interessi delle donne, delle minoranze e povero.

Come notato sopra, i critici democratici tendono a non essere completamente sprezzanti nei confronti delle costituzioni e delle protezioni dei diritti costituzionali come i loro cugini più rigidi. Le loro principali obiezioni ruotano attorno a una pratica alla quale questi aspetti dei moderni regimi costituzionali sono tipicamente associati: revisione giudiziaria o costituzionale. Questa è la pratica in base alla quale i tribunali sono talvolta chiamati a rivedere una legge o qualche altro atto ufficiale del governo (ad esempio, la decisione di un'agenzia amministrativa come la Food and Drug Administration degli Stati Uniti o la Canadian Radio-Television and Telecommunications Commission) per determinarne la compatibilità con la costituzione. [27]Esempi particolari di questa pratica variano considerevolmente. In alcune giurisdizioni, come gli Stati Uniti, il controllo giurisdizionale include il potere di "abbattere" o annullare una legge debitamente approvata da un organo legislativo o amministrativo e la decisione è definitiva e irreversibile. In altre giurisdizioni, i tribunali non hanno il potere di reprimere o annullare, o una decisione in tal senso è reversibile da qualche altro organo di governo. Ad esempio, i tribunali del Regno Unito non hanno il potere di invalidare la legislazione del Parlamento, vale a dire dichiararla nulla e senza forza ed effetto. Ma hanno l'autorità, ai sensi della sezione 4 della legge sui diritti umani del 1998, di dichiarare ufficialmente la legislazione incompatibile con la Convenzione europea dei diritti dell'uomo. Su tale dichiarazione,Il Parlamento si impegna di solito a modificare o abrogare la legislazione in questione. Ma se dovesse scegliere di non farlo, la legislazione rimane valida e i tribunali non hanno ulteriore ricorso legale. In Canada, la Corte Suprema ha il potere di abbattere una legge che ritiene viola in modo ingiustificato un diritto garantito nelle Sezioni 2 o 7–15 della Carta dei diritti e delle libertà canadese, ma la Sezione 33 di quella stessa Carta garantisce al Parlamento o al legislatore di una provincia il potere di scavalcare quella decisione. Questa cosiddetta "clausola di deroga" consente al Parlamento o a un legislatore provinciale di dichiarare che, nonostante la sua ingiustificata violazione di un diritto elencato, la legislazione in questione sarà considerata costituzionalmente valida. La forma più solida di revisione costituzionale praticata negli Stati Uniti è diventata nota come "revisione della forma forte", mentre le versioni meno solide abbracciate dal Regno Unito e dal Canada sono chiamate "revisione della forma debole".[28] Nella misura in cui la revisione in forma debole lascia la decisione finale in merito al significato e alla portata di un diritto costituzionale e ai limiti che impone ai poteri del governo nelle mani del legislatore, è propagandato dai suoi difensori come coerente con il principio democratico. Secondo i suoi critici, tuttavia, spoglia la costituzione di una delle sue funzioni più vitali: la protezione dei diritti individuali e delle minoranze contro ciò che Mill, in seguito a Tocqueville, ha chiamato "la tirannia della maggioranza". [29]

Tra i più influenti critici democratici contemporanei c'è Jeremy Waldron. Waldron, per dirla in parole povere, non è un fan della revisione costituzionale. Né è innamorato delle grandiose carte costituzionali e dei diritti che fungono da terreno più controverso in base al quale tale potere è spesso esercitato dai tribunali. Secondo Waldron e i suoi colleghi critici democratici, la revisione costituzionale secondo uno statuto radicato o una carta dei diritti è piena di difficoltà sia teoriche che pratiche. Minaccia la democrazia ed è fondamentalmente ingiusto e politicamente pericoloso. Si basa anche su opinioni superate sulla natura dei diritti morali, secondo cui esistono diritti oggettivi e universali di moralità politica a cui fanno riferimento le carte dei diritti o le leggi sui diritti, su cui vi è un ampio consenso all'interno delle comunità democratiche,e ai quali i giudici possono essere ragionevolmente e giustamente chiamati a fare appello per proteggere i cittadini da esercitazioni recalcitranti del potere del governo. Mentre è vero che la revisione costituzionale non deve essere basata su un appello ai diritti astratti della moralità politica - potrebbe, ad esempio, essere limitata a domande come se il Congresso o un legislatore provinciale abbia seguito la procedura corretta - e vero che non è necessario includendo la capacità di abbattere effettivamente la legislazione, il focus principale dei critici democratici è stato sulla revisione costituzionale forte che esemplifica queste due caratteristiche.per esempio, limitarsi a domande come se il Congresso o un legislatore provinciale abbia seguito la procedura corretta - e vero che non è necessario includere la capacità di abbattere la legislazione, il focus principale dei critici democratici è stato sulla revisione costituzionale forte che esemplifica queste due caratteristiche.per esempio, limitarsi a domande come se il Congresso o un legislatore provinciale abbia seguito la procedura corretta - e vero che non è necessario includere la capacità di abbattere la legislazione, il focus principale dei critici democratici è stato sulla revisione costituzionale forte che esemplifica queste due caratteristiche.

Secondo i critici democratici è difficile sottovalutare il notevole potere che la revisione costituzionale sotto una carta trincerata o una carta dei diritti pone nelle mani di giudici che, nelle moderne democrazie costituzionali, sono tipicamente non eletti e quindi non sono direttamente responsabili nei confronti della comunità democratica. Nonostante la loro mancanza di responsabilità, a questi giudici è assegnato il compito di fornire risposte autorevoli alle questioni profondamente controverse della moralità politica che sorgono sotto revisione costituzionale e rispetto alle quali vi è un disaccordo così profondo. Gli esempi possono variare dall'ammissibilità dell'aborto o dal suicidio assistito dal medico, al divieto di discorsi d'odio o alla pubblicazione di materiale pornografico violento e degradante sull'intenzione. Sulla base di queste risposte altamente controverse, finiscono per determinare ciò che deve essere considerato lecito nella comunità. Questo è troppo potere politico per un piccolo gruppo di persone non elette da esercitare su un'intera comunità democratica, non importa quanto possano essere apprese e sagge. Ma forse ancora più importante, la concessione di tale potere è fondamentalmente non democratica in linea di principio: i singoli cittadini sono stati, in effetti, privati di questo accordo. Ogni cittadino in età di voto dovrebbe avere lo stesso diritto, in una società democratica, di contribuire alla creazione delle leggi da cui è governata. Questo si esercita direttamente attraverso l'urna elettorale e con qualsiasi contributo al discorso pubblico e al dibattito su questioni controverse che sceglie di fare. Lo fa anche indirettamente tramite i voti legislativi dei suoi rappresentanti eletti, il cui compito è quello di rappresentare i suoi interessi e opinioni. Tuttavia, con una revisione costituzionale forte, tutto ciò è stato sostituito dalla sottomissione alle dichiarazioni dei giudici. Le opinioni debitamente ponderate dei cittadini e dei loro rappresentanti sulle leggi con le quali devono essere governate, sono arrivate (si spera) attraverso processi equi di processo decisionale democratico, sono state, in effetti, messe da parte a favore della morale controversa dichiarazioni di una manciata di giudici d'élite democraticamente non responsabili. Questa situazione infelice è ulteriormente esacerbata dal fatto innegabile che i giudici nelle corti di appello spesso non sono d'accordo con veemenza tra loro sui diritti della morale politica e spesso, alla fine, devono spesso fare affidamento sul voto a maggioranza per risolvere i propri disaccordi. Non è affatto raro vedere voti divisi quando un tribunale affronta una questione controversa di principio morale come l'azione affermativa, l'aborto o la pornografia. E spesso questi voti divisi seguono schemi che sono strettamente correlati alle inclinazioni politiche dei giudici fin troppo evidenti.[30] A questo si aggiunge il fatto che i giudici prendono decisioni che troppo spesso sembrano essere in conflitto non solo con opinioni ampiamente condivise nella comunità in generale, ma anche con le proprie decisioni precedenti in casi precedenti, e quella che potrebbe sembrare un'idea meravigliosa in astratto, garantendo costituzionalmente i diritti morali e gli interessi fondamentali contro l'abuso del potere del governo, si trasforma in un incubo vivente. Un incubo in cui democrazia, equità e stato di diritto sono stati, in effetti, abbandonati e sostituiti dal dominio di pochi uomini e donne, da una sorta di "oligarchia giudiziaria". E indipendentemente dall'alta stima in cui tendiamo a tenere i nostri giudici nelle moderne democrazie costituzionali, questa non è una forma di governo da abbracciare con entusiasmo.

Le teorie critiche, sia dure che democratiche, rappresentano una seria sfida non solo alle teorie convenzionali e alle pratiche consolidate di interpretazione costituzionale, ma all'idea stessa del costituzionalismo stesso, l'idea che il governo può e dovrebbe essere limitato in modi che servono a proteggerci da potere statale ingiustificato. Secondo l'originalismo, la costituzione ci protegge dai giudici e dagli altri funzionari limitandoli (in gran parte) a decisioni neutrali, politicamente e moralmente controverse, su intenzioni e comprensioni storiche. Secondo un filone del costituzionalismo vivente, la nostra costituzione in evoluzione può fare lo stesso mentre allo stesso tempo consente alla costituzione di crescere e adattarsi alle mutevoli circostanze e (si spera) migliori comprensioni morali. Può effettuare questo atto di bilanciamento fintanto che i giudici,in cui il potere di interpretazione costituzionale e di applicazione è stato ampiamente posto, sono disposti a sottoporre le loro deliberazioni alla disciplina del ragionamento del diritto comune. I critici, tuttavia, rimangono altamente scettici. I giudici ordinari non lo sono, insistono i teorici critici, i re e le regine platonici, dispensando giustizia alla luce della verità morale oggettiva. Dobbiamo sempre ricordare, insistono i critici, che i nostri giudici sono esseri umani ordinari e imperfetti con tutte le carenze intellettuali e morali, le debolezze e i pregiudizi dei loro simili. Sono anche, il più delle volte, membri di un gruppo dominante (ad esempio, maschi bianchi ricchi) che condividono il background sociale, l'educazione, la prospettiva e i valori di quel gruppo. Ma se le costituzioni sono tutte in balia delle ideologie dominanti e dei capricci e delle convinzioni dei giudici d'élite,allora il tipo di protezioni annunciate dall'idea del costituzionalismo può essere un mito e dannoso.

Qual è la soluzione secondo i teorici critici? Le soluzioni offerte possono variare considerevolmente, a seconda di quanto sia dura la linea teorica. Un teocratico potrebbe sostenere il completo rovesciamento del governo costituzionale e democratico, mentre una critica femminista liberale potrebbe accontentarsi di lavorare all'interno dei sistemi costituzionali esistenti per sradicare le vestigia del patriarcato sopravvissute ai recenti movimenti femministi (MacKinnon, 1989; Strossen 1995). Waldron e i suoi colleghi critici democratici concordano sul fatto che dovremmo abbandonare la pratica della revisione costituzionale della legislazione in virtù di documenti o distinti diritti e lasciare decisioni politiche a cui appartengono: il popolo e i suoi rappresentanti eletti e responsabili (Waldron, 1992, 2006; Marmor, 2007). Ancora un'altra via di risposta è quella di evidenziare fino a che punto le obiezioni più potenti dei critici si applicano solo alla revisione in forma forte, in cui le decisioni giudiziarie sono definitive e possono avere l'effetto di annullare gli sforzi delle legislature democraticamente valutate. Detto questo, la prossima mossa è quella di raccomandare forme di revisione più deboli che probabilmente riflettono un equilibrio più sano tra rispetto dei diritti fondamentali, da un lato, e importanza della procedura democratica dall'altro (Gardbaum, 2013). Se una versione efficace di qualcosa come la sostituzione della Sezione 33 del Canada fosse inclusa in una costituzione, i tribunali potrebbero essere in grado di mantenere il loro ruolo previsto di difensori dei diritti, lasciando l'ultima parola al legislatore nei casi in cui le differenze di opinione intrattabili scorrono in profondità.[31] Ma qualunque sia la soluzione preferita, tutti i critici del costituzionalismo sembrano concordare sul fatto che i progressi possono essere fatti solo se i miti che circondano la protezione costituzionale - la forza vincolante della comprensione originale, l'intenzione, la storia, la disciplina del diritto comune e così via - sono tutti esposti e che le vere forze politiche al lavoro nella pratica costituzionale sono riconosciute e trattate apertamente. Se l'idea del costituzionalismo possa sopravvivere alle lezioni di tale controllo critico è un'ottima domanda.

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Altre risorse Internet

  • Costituzione canadese.
  • Convenzione europea dei diritti dell'uomo.
  • Costituzione della Nuova Zelanda.
  • Costituzione politica degli Stati Uniti messicani.
  • UK Human Rights Act, 1998.
  • Costituzione degli Stati Uniti (in PDF).