Teorie Del Common Law Of Contracts

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Teorie del Common Law of Contracts

Pubblicato per la prima volta venerdì 11 settembre 2015

Il contratto è una branca del diritto privato. Si tratta quindi di obblighi privati che sorgono in relazione a relazioni simmetriche tra persone fisiche e artificiali piuttosto che obblighi pubblici che sorgono in relazione a relazioni gerarchiche tra persone e stato. Il contratto, almeno nella sua espressione ortodossa, è distintivo per quanto riguarda gli obblighi scelti o volontari, ovvero gli obblighi costituiti dalle intenzioni delle parti contraenti. Questa voce descrive i resoconti dottrinali e teorici del diritto contrattuale, con un'enfasi particolare sul rapporto tra diritto contrattuale e due leggi sui vicini di casa e diritto fiduciario.

La sezione 1 delinea brevemente la struttura dottrinale del diritto contrattuale ortodosso, ponendo l'accento sul carattere del contratto come obbligo prescelto. Allo stesso tempo, il diritto contrattuale riguarda gli obblighi che potrebbero anche essere associati a corpi dottrinali adiacenti che elaborano obblighi non scelti, in particolare il diritto illecito e il diritto fiduciario, e le norme relative alla dovuta cura e lealtà, che sono alla base di tali obblighi involontari. La sezione 2 descrive le violazioni commesse da questi organi di diritto nel contratto e nelle idee dottrinali, economiche e morali che ciascuno impiega. La sezione 3 chiede se il contratto possa rimanere dottrinalmente e teoricamente separato dal diritto illecito e fiduciario e mantenere il suo carattere distintivo come scelto, obbligo privato.

  • 1. Distinzione dottrinale del contratto
  • 2. Vulnerabilità del contratto alla legge illecita e fiduciaria

    • 2.1 Contratto come Tort
    • 2.2 Contratto come obbligo fiduciario
  • 3. Il contratto può mantenere l'obbligo scelto?

    • 3.1 Contratto e Tort Redux
    • 3.2 Contratto e diritto fiduciario Redux
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  • Strumenti accademici
  • Altre risorse Internet
  • Voci correlate

1. Distinzione dottrinale del contratto

L'idea che il contratto stabilisca l'obbligo prescelto mette in evidenza l'affinità tra obbligo contrattuale in legge e obbligazione in morale. E i contratti nascono davvero caratteristicamente attraverso uno scambio di promesse. Questo è inscritto nella dottrina legale, nei principi che i contratti vengono creati attraverso l'offerta, l'accettazione e la considerazione. Un'offerta, secondo la seconda rideterminazione degli appalti degli Stati Uniti,

è la manifestazione della volontà di stipulare un affare, fatta in modo da giustificare un'altra persona a comprendere che il suo consenso a quell'affare è invitato e lo concluderà. (Contratti R2: §24) [1]

Per stabilire un contratto, un'offerta deve essere accettata in modo adeguato, tipicamente

una manifestazione di assenso ai termini [dell'offerta] fatta dall'arbitro in un modo invitato o richiesto dall'offerta. (§50)

Questi requisiti comportano che tutti i contratti ortodossi contengano promesse. Ma non tutte le promesse stabiliscono contratti, tra l'altro perché la legge richiede inoltre che i contratti siano supportati da una buona considerazione. La dottrina della considerazione, nella sua forma moderna, aggiunge un requisito d'affare alla formazione del contratto. La riaffermazione dice questo

[t] o costituire una considerazione, una prestazione o una promessa di ritorno deve essere contratta

e aggiunge quello

[a] la prestazione o la promessa di ritorno è contratta se viene cercata dal promotore in cambio della sua promessa e viene data dal promettente in cambio di quella promessa. (Contratti R2: §71)

I contratti, cioè, non devono nascere da una semplice promessa gratuita, ma piuttosto da uno scambio di promesse, in cui ciascuna promessa costituisce, secondo le parole di Oliver Wendell Holmes, "incentivo reciproco convenzionale" per l'altro (Holmes 1881: 293 -94).

L'obbligo contrattuale così costituito possiede diverse caratteristiche fondamentali che lo distinguono dalle forme adiacenti di obbligo privato riconosciuto dalla legge, tra cui in particolare l'obbligo illecito da un lato e l'obbligo fiduciario dall'altro. In effetti, la struttura formale del contratto può essere compresa stabilendo contrasti tra l'obbligo contrattuale e questi vicini vicini. Ancora più importante, il contratto è distinto sia dalla legge illecita che da quella fiduciaria in quel contratto implica obblighi essenzialmente scelti. Un obbligo contrattuale, cioè, non solo nasce in connessione con una scelta ma, piuttosto, è esso stesso scelto, direttamente destinato all'esistenza. L'avvocato Samuel Williston, che ha scritto un trattato di spicco e ha ricoperto il ruolo di Reporter per la risoluzione (prima) dei contratti, una volta ha osservato che “[non] ha visto perché un uomo non dovrebbe essere in grado di assumersi la responsabilità se lo desidera così”(Manuale NCCUSL 1925: 194). E il diritto contrattuale ortodosso riflette ampiamente questo approccio all'obbligo contrattuale. I filosofi, inoltre, hanno prodotto diverse elaborazioni della teoria della volontà dei contratti che l'approccio ortodosso invita.[2]

Il contratto ortodosso è, a questo proposito, distinto dal crimine: un obbligo di illecito potrebbe sorgere in relazione a una scelta, poiché l'obbligo di non essere ubriaco sorge in relazione alla scelta di guidare un'auto; un obbligo contrattuale, al contrario, è di per sé immediatamente scelto, al centro di ogni offerta e ogni accettazione sta, come afferma la Restatement, l'intenzione di stabilire un obbligo comunicando questa intenzione.

La distinzione tra contratto e illecito può essere compresa in modo più dettagliato leggendolo dal volto della dottrina legale.

Tanto per cominciare, in contraddizione con gli obblighi classici del diritto illecito, compresi sia gli obblighi riguardanti le tensioni intenzionali sia l'obbligo del contratto di negligenza, non si basa su una colpa, ma piuttosto una responsabilità rigorosa. Un promotore contrattuale può prendere tutte le cure ragionevoli (ovvero, non negligenti o giustificate in termini di costi nel senso associato al diritto illecito) per evitare di stipulare contratti che non può mantenere e potrebbe compiere ogni ragionevole sforzo (giustificato in termini di costi) per mantenere qualsiasi contratto lei ha fatto. Tuttavia rimane responsabile nei confronti del suo promesso quando stipula e viola un contratto.

Inoltre, e ancora una volta in contraddizione con l'obbligo di illecito civile, l'obbligo contrattuale è lungimirante anziché retrospettivo; il contratto riguarda la realizzazione dei guadagni promessi piuttosto che il ripristino di uno status quo ante disturbato da un errore. Un promotore contrattuale non deve solo evitare di danneggiare il suo promesso a causa della sua dipendenza dalla promessa, ma deve affermare in modo affermativo le aspettative di prestazione del suo promesso. I rimedi contrattuali riflettono ulteriormente il carattere lungimirante degli obblighi contrattuali. Questi rimedi non fanno solo promesse che sono state deluse dalla violazione totale, ripristinandole alle posizioni che avrebbero occupato se le promesse contrattuali non fossero mai state fatte. Piuttosto, la legge impone ai promotori di mettere le loro promesse in posizioni buone come quelle che avrebbero occupato se le promesse fossero state eseguite. Tipicamente,la legge contrattuale raggiunge questo scopo concedendo danni in denaro che assicurano le valutazioni delle prestazioni delle promesse (in base a ciò che la legge chiama il rimedio delle aspettative) (Contratti R2: §344 cmt. a).[3]

Il carattere scelto dal contratto ortodosso lo distingue anche dai doveri fiduciari. Non è necessario scegliere gli obblighi fiduciari, si pensi ai doveri che i genitori devono ai figli o che un avvocato nominato dalla corte deve al proprio cliente. E anche laddove sorgono relazioni fiduciarie in connessione e forse attraverso le scelte, gli obblighi stessi non sorgono al piacere delle scelte delle parti che le devono. I doveri sostanziali che comportano i rapporti fiduciari, cioè, non sono determinati dalle intenzioni originali delle parti ma riflettono invece i doveri obbligatori di lealtà fiduciaria. I doveri fiduciari possono quindi crescere e cambiare organicamente, ex post, con le relazioni stesse, poiché le esigenze di lealtà si adattano alle nuove vulnerabilità di un beneficiario. Al contrario,il diritto contrattuale limita gli obblighi contrattuali secondo le intenzioni ex ante delle parti e non impone mai a una parte di farsi carico di un nuovo onere, non assunto in anticipo, semplicemente perché le circostanze mutevoli rendono complessivamente il migliore. Persino i contratti relazionali a lungo termine prendono il loro contenuto dalle intenzioni delle parti (spostando e sviluppando) piuttosto che dai principi legalmente obbligati di equità, lealtà o altra considerazione.

Questa distinzione generale è ancora una volta iscritta in maggior dettaglio nei particolari dottrinali del diritto contrattuale.

In particolare, considerando che il dovere fiduciario di base richiede che i fiduciari mostrino lealtà a favore dei loro beneficiari, [4]il dovere fondamentale del diritto contrattuale richiede solo che i promotori eseguano i loro contratti in buona fede (vedi, ad esempio, Contratti R2: §205 cmt a a; UCC §1-304). La lealtà fiduciaria implica necessariamente una certa considerazione affermativa e aperta. La buona fede contrattuale, al contrario, non annuncia espressamente alcun obbligo sostanziale in aggiunta ai termini di una promessa contrattuale ma articola invece il rispetto dei termini di questa promessa. In particolare, la buona fede vieta l'esercizio della discrezionalità durante l'esecuzione intesa a recuperare un beneficio assegnato a una controparte in fase di costituzione (Burton 1980: 373). La buona fede quindi non introduce così tanto l'altruismo nella relazione contrattuale in quanto impedisce all'obbligo contrattuale stesso di esacerbare la disparità di potere contrattuale, diventando così uno strumento di sfruttamento del vantaggio. Mentre un fiduciario che promette di percorrere un miglio con il suo beneficiario deve, se le circostanze lo richiedono, camminare con lui due, un promotore contrattuale deve percorrere solo il miglio preciso e lungo il percorso preciso che ha promesso. Oltre a riconoscere il vincolo laterale della buona fede, un promotore contrattuale può rimanere interessato al proprio contratto all'interno del suo contratto come lo era senza di essa.

Questa differenza ha conseguenze pratiche. Un promotore che viola un contratto (ad esempio un venditore che consegna i suoi beni non al suo acquirente iniziale ma a una terza parte che offre un prezzo più elevato) può quindi conservare i guadagni ex post da questa cosiddetta "violazione efficiente". Questa regola consente anche a un promotore che viola intenzionalmente di rivendicare solo il valore della prestazione del suo promesso piuttosto che, diciamo, rimpiazzando i suoi (maggiori) guadagni dalla violazione. Un promotore contrattuale che contempla la violazione può quindi consultare esclusivamente il proprio interesse personale in relazione ai guadagni che la violazione crea. Conserva il diritto di gestire la performance per proprio conto, per così dire, piuttosto che come fiduciario del suo promisore. Allo stesso modo,una persona che si trova di fronte a una violazione deve prendere da sola tutte le misure ragionevoli per proteggere le sue aspettative contrattuali o rischiare di essere negata la sua piena misura di aspettativa, secondo la dottrina che richiede alle vittime della violazione di mitigare i loro danni. Questa dottrina riflette il fatto che le parti contraenti includeranno un obbligo di mitigazione ragionevole nei loro accordi ex ante, al fine di massimizzare l'eccedenza contrattuale prevista disponibile per la condivisione. I contratti includono quindi accordi impliciti secondo cui i promotori possono richiedere alle loro promesse di ridurre le perdite associate anche a violazioni di interesse personale. La lealtà fiduciaria lo vieterebbe. Questa dottrina riflette il fatto che le parti contraenti includeranno un obbligo di mitigazione ragionevole nei loro accordi ex ante, al fine di massimizzare l'eccedenza contrattuale prevista disponibile per la condivisione. I contratti includono quindi accordi impliciti secondo cui i promotori possono richiedere alle loro promesse di ridurre le perdite associate anche a violazioni di interesse personale. La lealtà fiduciaria lo vieterebbe. Questa dottrina riflette il fatto che le parti contraenti includeranno un obbligo di mitigazione ragionevole nei loro accordi ex ante, al fine di massimizzare l'eccedenza contrattuale prevista disponibile per la condivisione. I contratti includono quindi accordi impliciti secondo cui i promotori possono richiedere alle loro promesse di ridurre le perdite associate anche a violazioni di interesse personale. La lealtà fiduciaria lo vieterebbe.

Il contratto rientra quindi tra illecito civile e obbligo fiduciario. I contratti creano un rapporto speciale tra le parti, costituito da responsabilità oggettiva, obblighi lungimiranti che vanno oltre gli obblighi illeciti di ragionevole cura che le persone devono persino agli estranei. Ma allo stesso tempo, la relazione speciale stabilita dal contratto mantiene un carattere estremamente sottile. Le parti dei contratti restano a debita distanza e non si assumono alcun obbligo di lealtà o altro rispetto aperto a vicenda. Invece, le parti contraenti acquisiscono solo un dovere di buona fede rispetto degli accordi contrattuali elaborati dai loro accordi. Come ha osservato Charles Fried (nello sviluppo di un resoconto del diritto contrattuale basato sulle radici della legge e quindi sull'idea che l'obbligo contrattuale è "essenzialmente autoimposto") (1981: 2),la fiducia contrattuale non instaura intimità, ma piuttosto serve "fini smarriti: prendiamo appuntamenti, compriamo e vendiamo" (1981: 8).

2. Vulnerabilità del contratto alla legge illecita e fiduciaria

Anche se il contratto afferma il suo carattere distintivo sia dal diritto illecito sia dal diritto fiduciario, ogni organo adiacente di obblighi è emerso, ad un certo punto nell'ultimo mezzo secolo, come un concorrente a contrarre. Il contratto, cioè, potrebbe essere rifuso come un caso speciale di illecito o obbligo fiduciario. Questo forse non dovrebbe sorprendere. Una forma giuridica che stabilisce obblighi particolari di un tipo che non sorgono tra estranei ma respinge ugualmente gli obblighi affermativi e aperti che si presentano tra gli intimi si priva degli argomenti più naturali a suo favore. E questo ha reso incerti i motivi del contratto e il contratto stesso è vulnerabile alle violazioni da illeciti o dalla legge fiduciaria.

I suggerimenti secondo cui il contratto potrebbe essere rifuso in quanto la legge fiduciaria o illecita procedono invariabilmente su due linee spesso parallele: una riguarda la dottrina legale; e l'altra teoria legale. Lo studio di questi suggerimenti fornisce una visione dei punti di forza e di debolezza dei conti che comprendono il contratto, in modo classico, come una forma indipendente di obbligo prescelto.

2.1 Contratto come Tort

Sin da quando il contratto è emerso dal crimine nella legge comune, sia le forze dottrinali che quelle teoriche hanno cercato di ripristinare l'obbligo contrattuale alle sue origini basate sul crimine. In ogni caso, la violazione del illecito sottolinea il ruolo che la dipendenza gioca nell'obbligo contrattuale.

Una promessa contrattuale in genere genera affidamento da parte del suo promesso. In effetti, la dipendenza è tra i punti dietro la promessa. Facendo affidamento sulle prestazioni ancor prima che venga fornito, il promisore aumenta il suo valore per lui: un acquirente di cemento, ad esempio, aumenta il suo valore investendo in ghiaia per mescolarsi con il cemento e lavoratori qualificati per costruire con esso. Questo aumento del valore della performance, inoltre, aumenta l'importo che la promessa pagherà in anticipo per la promessa. La fiducia e gli investimenti aumentano così il valore di un contratto sia per il promotore che per il promisore.

La prospettiva di affidamento suggerisce di ricostituire un contratto sul modello di illecito. Le tensioni esplicite di false dichiarazioni sono strettamente collegate, per essere sicuri. La frode, ad esempio, richiede uno scienziato (vedi R2 Torts: §526); e la responsabilità per false dichiarazioni semplicemente negligenti non insorge generalmente in relazione a dichiarazioni di intenzione. [5]Ma forse il corpus della dottrina nominalmente chiamato "contratto" in realtà espande la responsabilità per false dichiarazioni al di fuori dei confini ufficiali della legge sul crimine, ma tuttavia implementando le strutture e i principi di base del crimine. Forse "contratto" è solo il nome che la legge attribuisce alla sottoclasse di obblighi illeciti derivanti dal fatto che una persona si affida alle dichiarazioni di un'altra in merito alla sua condotta futura o alle sue attuali intenzioni in merito a tale condotta. Comprendere la dottrina contrattuale in questo modo richiede la concessione di una licenza interpretativa, ma forse non tanto da richiedere il rigetto della pretesa colonizzazione della legge sul crimine.

Tanto per cominciare, la distanza tra la responsabilità contrattuale rigorosa per le promesse da un lato e, dall'altro, i doveri di tipo ragionevole di ragionevole cura nei confronti di dichiarazioni riguardanti comportamenti futuri non dovrebbe essere sopravvalutata. Il moderno diritto contrattuale impiega un cosiddetto standard "oggettivo" per valutare l'offerta e l'accettazione. (Ricordiamo che la definizione di offerta della Restatement si riferisce non allo stato d'animo reale dell'offerente ma piuttosto a manifestazioni che "giustificano un'altra persona a comprendere" che il consenso è invitato.) Questo standard trasforma plausibilmente il contratto dall'obbligo prescelto, che sorge a piacere di le intenzioni effettive del promotore in obbligo che sorge involontariamente in base alle intenzioni che gli altri credono ragionevolmente di avere. E anche il requisito della privazione - che l'obbligo contrattuale sorge solo direttamente tra le parti di una promessa e non verso terzi che si affidano a promesse - è stato allentato. Andrebbe troppo lontano per dire che questo cambiamento rende un promotore contrattuale responsabile per tutte le terze parti la cui dipendenza dalle sue promesse ha motivo di prevedere, ma il ritiro dalla privazione apre la possibilità che un tale approccio non fraintenda più qualitativamente la legge positiva.ma il ritiro dalla privazione apre la possibilità che tale approccio non fraintenda qualitativamente la legge positiva.ma il ritiro dalla privazione apre la possibilità che tale approccio non fraintenda qualitativamente la legge positiva.

Inoltre, non solo la formazione del contratto, ma il contenuto dell'obbligo contrattuale una volta stabilito potrebbe anche essere ricondizionato lungo le linee dell'approccio basato sul danno illecito. Gli obblighi previsionali del contratto - per giustificare le aspettative contrattuali piuttosto che correggere le perdite basate sull'affidamento - sono meno distintivi di quanto possano apparire. Almeno è stato familiare almeno da quando Lon Fuller e William Perdue hanno sottolineato che dove i mercati sono spessi, in modo che l'affidamento di un promotore sul suo promotore includa rinunciare a un'offerta effettivamente identicamente attraente da parte di un altro promotore, allora l'interesse di affidamento del promesso è uguale alla sua valutazione della performance -le aspettative contrattuali (Fuller & Perdue 1936). Inoltre, qualsiasi numero di dottrine legali che impongono requisiti di prevedibilità (vedi, ad esempio, Hadley v. Baxendale 1854), ad esempio,o rispetto della prova delle aspettative perdute (vedere, ad esempio, R2 Contracts §351; UCC §2-723) -controllare l'interesse di aspettativa e rimediare laddove i mercati non sono spessi. E ci sono anche casi in cui i tribunali hanno rifiutato di rivendicare le aspettative contrattuali che non potevano essere rifuse come perdite di affidamento in relazione a opportunità dimenticate, anche leggendo un requisito di affidamento nelle condizioni per stabilire determinati impegni contrattuali (vedere, ad esempio, Overstreet v. Norden Laboratories 1982).anche leggendo un requisito di affidamento nelle condizioni per stabilire determinati impegni contrattuali (vedi, ad esempio, Overstreet v. Norden Laboratories 1982).anche leggendo un requisito di affidamento nelle condizioni per stabilire determinati impegni contrattuali (vedi, ad esempio, Overstreet v. Norden Laboratories 1982).

Infine, la lettera nera del diritto contrattuale ha-almeno dalla Restatement (prima) dei contratti e ancora più ampiamente nella restatement (seconda) - includeva la dottrina che

[a] promessa che il promotore dovrebbe ragionevolmente aspettarsi di indurre azione o tolleranza da parte del promotore o di una terza persona e che induca tale azione o tolleranza è vincolante se l'ingiustizia può essere evitata solo mediante l'applicazione della promessa. (Contratti R2: §90)

Questo principio chiamato Promissory Estoppel è stato inizialmente interpretato in modo restrittivo dai tribunali, quindi si è applicato efficacemente solo dove sono stati ottenuti tutti gli elementi essenziali dell'obbligo adeguatamente promissorio (e quindi del contratto ortodosso), ma un fallimento tecnico, in genere considerato, ha comunque impedito un contratto dal sorgere nel modo ordinario. [6]Tuttavia, a metà degli anni '60, alcuni tribunali iniziarono ad espandere l'obbligo basato sulla dipendenza per far sorgere l'opposizione promissiva in assenza di qualsiasi promessa compiuta e basandosi invece su dichiarazioni manipolative (ma non fraudolente o altrimenti convenzionalmente tortuose) fatte durante le negoziazioni precontrattuali (Il caso principale rimane Hoffman contro Red Owl Stores, Inc. 1965). Questa classe di obbligazioni, che possiede un carattere contrattuale, ma derivante dalla dipendenza da rappresentazioni pre-promissive e quindi a prescindere da qualsiasi contratto di piena costituzione imposto dalla promessa completamente separato dal consenso. Se il contratto ortodosso è distintivo a causa dell'obbligo volontario o scelto, allora l'obbligo derivante dal §90 così interpretato sposta o colonizza il contratto, in effetti a favore del crimine. Pensieri come questi indussero Grant Gilmore a definire l'estetica promettente "anti-contratto" (Gilmore 1974: 61) e temevano che aprisse una classe di obblighi basati sulla dipendenza, essenzialmente simili al crimine che un giorno avrebbero ingoiato il contratto intero.

Questi sviluppi dottrinali sono stati accompagnati da numerose sostanziali innovazioni teoriche che hanno cercato di ricomporre il contratto come basato sulla dipendenza e quindi in effetti un caso speciale di illecito.

Pensatori genealogici diversi come Patrick Atiyah e Margaret Jane Radin si sono chiesti perché la legge dovrebbe essere particolarmente sollecita di coordinamento attraverso lo scambio privato o dell'obbligo contrattuale basato sulle promesse attraverso il quale le economie di mercato gestiscono tale scambio (vedi, ad esempio, Atiyah 1979 e Radin 1987). Atiyah ha quindi proposto che la migliore ricostruzione del diritto contrattuale, nel suo pieno sviluppo storico, de-enfatizzi l'obbligo prescelto e la forma di promessa a favore del pensiero che il diritto contrattuale coordina la condotta e razionalizza la dipendenza socialmente produttiva delle promesse, basata non su singoli individui privati testamenti ma piuttosto su norme pubbliche condivise - nelle parole di Atiyah, "sulla moralità sociale e legale di un gruppo di persone" (1981: 121). Come in coda, l'ascesa della dottrina dell'inconscionabilità (UCC §2-302) ha generato apprensione,anche in Gilmore (1974) e Fried (1981), i legislatori stavano codificando le norme pubbliche pertinenti e la moralità legale, almeno per i contratti dei consumatori e forse oltre.

Allo stesso modo, gli approcci economici al diritto contrattuale hanno de-enfatizzato le radici del contratto e hanno avuto (almeno negli Stati Uniti) un impatto molto maggiore sia sul diritto che sulla teoria giuridica.

L'analisi economica del diritto contrattuale inizia, in effetti, dall'osservazione di Hume che

l'esperienza ci ha insegnato che le questioni umane sarebbero state condotte molto di più per reciproco vantaggio, se fossero stati istituiti alcuni simboli o segni, con i quali potremmo dare a vicenda sicurezza della nostra condotta in qualsiasi incidente particolare. (Hume 1739 [1978]: bk. 3, pt. II, sec. V [Of the Obligation of Promises], p. 522; enfasi rimossa)

Il diritto contrattuale, come afferma un importante teorico economico, lo consente

gli individui si legano a un futuro corso di condotta, per rendere più facile agli altri organizzare la propria vita facendo affidamento su [a] promesse. (Craswell 1989: 496; vedi generalmente Goetz & Scott 1980)

In questo modo, la legge consente alle persone di coordinare la loro condotta a reciproco vantaggio. Il diritto contrattuale, così inteso, diventa una tecnologia legale per produrre un coordinamento efficiente. E i contratti dovrebbero essere eseguiti solo nella misura in cui (aumentando la fiducia nelle promesse che contengono) stabiliscono incentivi ottimali per fare affidamento e massimizzano così il surplus comune prodotto attraverso il coordinamento contrattuale (vedi, ad esempio, Schwartz & Scott 2003: 541).

Questo approccio implica che nulla nel carattere intrinseco del diritto contrattuale favorisce l'obbligo di promessa o scelto; invece, tutto dipende da fatti contingenti (dipendenti dagli stati delle tecnologie di produzione legali, gestionali ed economiche) su quali forme giuridiche coordinano la dipendenza nel modo più efficiente. Molti economisti avvocati (proprio quello che varia con i tempi) credono che porre la promessa al centro del contratto sia adeguato a questo disegno di legge. Ma altri sostengono che la legge dovrebbe essere più sollecita di fare affidamento, in particolare affidamento su rappresentazioni precontrattuali, di quanto la dottrina del contratto ortodosso consenta (vedi, ad esempio, Bebchuk e Ben-Shahar 2001: 427; Ben-Schachar 2004; Craswell 1996; Johnston 1999; Katz 1996). Alcuni economisti-avvocati hanno persino proposto di respingere l'insistenza intenzionalista del diritto contrattuale ortodosso sul consenso come prerequisito per l'obbligo, a favore di un regime in cui la contrattazione dà origine a una serie convergente di opzioni bilaterali, in cui ogni parte della contrattazione può essere detenuta alle sue rappresentazioni sebbene non sia stato raggiunto un accordo (Ben-Schachar 2004: 1830-1835). Inoltre, e indipendentemente, l'attenzione economica sul mantenimento della fiducia ottimale rifiuta la preferenza categorica del diritto contrattuale ortodosso per i rimedi che, rivendicando le aspettative promettenti lungimiranti di un promotore, possiedono una forma distintamente promessa. Può darsi che tali rimedi capiti a supporto dell'affidamento ottimale, anche se ovviamente non lo è;a favore di un regime in cui la contrattazione dà origine a una serie convergente di opzioni bilaterali, in cui ciascuna parte della contrattazione può essere tenuta alle sue rappresentanze sebbene non sia stato raggiunto un accordo (Ben-Schachar 2004: 1830-1835). Inoltre, e indipendentemente, l'attenzione economica sul mantenimento della fiducia ottimale rifiuta la preferenza categorica del diritto contrattuale ortodosso per i rimedi che, rivendicando le aspettative promettenti lungimiranti di un promotore, possiedono una forma distintamente promessa. Può darsi che tali rimedi capiti a supporto dell'affidamento ottimale, anche se ovviamente non lo è;a favore di un regime in cui la contrattazione dà origine a una serie convergente di opzioni bilaterali, in cui ciascuna parte della contrattazione può essere tenuta alle sue rappresentanze sebbene non sia stato raggiunto un accordo (Ben-Schachar 2004: 1830-1835). Inoltre, e indipendentemente, l'attenzione economica sul mantenimento della fiducia ottimale rifiuta la preferenza categorica del diritto contrattuale ortodosso per i rimedi che, rivendicando le aspettative promettenti lungimiranti di un promotore, possiedono una forma distintamente promessa. Può darsi che tali rimedi capiti a supporto dell'affidamento ottimale, anche se ovviamente non lo è;l'attenzione economica a sostenere la fiducia ottimale rifiuta la categorica preferenza del diritto contrattuale ortodosso per i rimedi che, rivendicando le aspettative promettenti lungimiranti di un promotore, possiedono una forma distintiva distintiva. Può darsi che tali rimedi capiti a supporto dell'affidamento ottimale, anche se ovviamente non lo è;l'attenzione economica a sostenere la fiducia ottimale rifiuta la categorica preferenza del diritto contrattuale ortodosso per i rimedi che, rivendicando le aspettative promettenti lungimiranti di un promotore, possiedono una forma distintiva distintiva. Può darsi che tali rimedi capiti a supporto dell'affidamento ottimale, anche se ovviamente non lo è;[7] ma in entrambi i casi, l'idea basata su un accordo di garantire il beneficio del beneficiario del suo affare "non avrà avuto alcun ruolo nell'analisi che ha portato alla [conclusione] quale rimedio sia ottimale (Craswell 2000: 107).

In tutti questi modi, l'approccio economico al diritto contrattuale respinge l'idea che contratto e illecito siano categoricamente distinti. Un documento di spicco che espone una teoria economica generale del contratto chiarisce questo concetto nel suo titolo, proponendo una teoria generale del diritto contrattuale basata sul principio di mitigazione o prevenzione delle perdite (Goetz & Scott 1983). Questa caratteristica degli approcci economici al contratto è naturale. Riflette l'analisi economica del più generale disprezzo della legge per le categorie dottrinali: diritto ed economia, ha osservato un commentatore, semplicemente "non considera le invocazioni e le riaffermazioni dottrinali come dati legali da spiegare", ma focalizza invece la sua attenzione sulla spiegazione dei risultati del caso (Kraus 2002: 692).

Conti più esplicitamente filosofici hanno anche cercato di ridefinire il diritto contrattuale come un caso speciale della più ampia classe di obblighi basati sul danno più familiari associati al crimine.

Gli accordi rotti impongono oneri a promesse deluse: gli oneri assumono la forma di costi (inclusi i costi di opportunità) sostenuti nel fare affidamento su una prestazione promessa che non si verifica mai e le delusioni associate alle aspettative sollevate da una promessa ma mai giustificate. Se questi costi potrebbero essere classificati come dannosi, allora

se esiste un principio generale secondo cui non si dovrebbero arrecare danno agli altri, ciò potrebbe essere sufficiente per giustificare una sorta di regola contro [la violazione dell'accordo]. (Craswell 1989: 499)

Pensieri molto simili hanno portato Adam Smith a suggerire che il contratto lo è

fondata sulla ragionevole aspettativa prodotta da una promessa … [che è] una dichiarazione del tuo desiderio che la persona per la quale prometti dovrebbe dipendere da te per la sua esecuzione. (Smith c.1764 [1985]: 263)

Gli avvocati americani statunitensi hanno avuto familiarità con il pensiero che il contratto potrebbe essere meglio compreso come un caso speciale di illecito almeno da quando Lon Fuller e William Perdue hanno suggerito che gli obblighi contrattuali basati sulla dipendenza sono più facili da giustificare rispetto agli obblighi basati sulle aspettative (Fuller & Perdue 1936: 53–57). L'impulso di base dietro la visione di Fuller e Perdue mantiene oggi la sua attrazione. Il principale esponente contemporaneo di questa teoria dell'obbligo contrattuale basata sul danno e quindi tortuosa è TM Scanlon, il quale sostiene innanzitutto che le promesse dovrebbero essere comprese in termini di moralità del danno e in secondo luogo che i contratti dovrebbero essere intesi per importare i principi morali che governano promettente in legge (Scanlon 1998: 295–327, 2001: 93–94). I motivi della visione di Scanlon promettono la fiducia nelle assicurazioni promettenti nei principi morali pre-promissori che vietano alcune forme di manipolazione degli altri e, inoltre, richiedono che le persone prestino la dovuta attenzione nel condurre gli altri a formare determinate aspettative.[8] Scanlon spera, in questo modo, di spiegare l'erroneità di fare bugie o promesse noncuranti attraverso questi valori pre-promissivi e quindi di difendere un principio più ampio di fedeltà promettente [9] facendo riferimento al fatto che le promesse possono ragionevolmente fidarsi dei promettenti per evitare questi torti più stretti (Scanlon 1998: 308–09).

Scanlon riconosce che una teoria della promessa e del contratto basata sul danno deve tenere conto dei modi in cui queste norme si discostano dalle norme del tipo di illecito che generalmente governano la moralità e la legge del danno: [10] tra cui quella promessa e il contratto obbligano i promotori a svolgere le loro promesse - per soddisfare le aspettative delle loro promesse - piuttosto che semplicemente compensare le promesse deluse per la perdita di fiducia o semplicemente per avvertire di non esecuzione al fine di minimizzare tali perdite di dipendenza; [11] e, tale diritto contrattuale impone l'obbligo del promotore di rivendicare le aspettative del suo promesso e non semplicemente rimborsare la sua fiducia perduta. [12]Scanlon difende ciascuna di queste regole di accordo, confrontando i benefici che le regole conferiscono agli oneri che impongono e sostenendo che, dato l'equilibrio tra queste, sarebbe irragionevole per i promettenti che devono sopportare gli oneri rifiutare le regole, e che le promesse possono legittimamente rivendicare i benefici delle regole, come richiede la struttura formale della teoria del danno. [13] Per quanto riguarda la regola secondo cui i promotori sono obbligati a soddisfare le aspettative delle promesse e non solo a metterle in guardia dal mancato rispetto o a compensare la loro perdita di fiducia, Scanlon sostiene che i benefici delle promesse di proteggere le aspettative della promessa sono sostanziali [14]e che, date le condizioni di reciproca conoscenza, ecc., che sono integrate nel racconto generale delle promesse, gli oneri che questa regola impone ai promotori sono lievi. [15] Dato questo equilibrio, conclude Scanlon, le promesse hanno motivo di insistere per proteggere le loro aspettative e i promotori non possono ragionevolmente rifiutare questa regola di mantenimento delle promesse (Scanlon 1998: 304–05). Allo stesso modo, per quanto riguarda l'applicazione legale delle aspettative delle promesse, Scanlon sostiene che i benefici dell'applicazione della legge sono sostanziali [16], mentre i costi dell'esecutività sono molto meno pesanti. [17] Scanlon conclude quindi, ancora una volta, che alla luce di questo equilibrio nessuno può ragionevolmente rifiutare un regime legale che imponga aspettative contrattuali (Scanlon 2001).

La dottrina legale (sia nel suo stato attuale che attraverso la sua ricostruzione genealogica), la teoria economica e la teoria morale potrebbero quindi essere tutte schierate contro l'idea che il contratto rappresenti una forma giuridica distintiva. Tutti questi argomenti suggeriscono che, anziché costituire un obbligo scelto direttamente, il contratto riflette semplicemente l'applicazione di obblighi più ampi e involontariamente imposti per non danneggiare il caso speciale di danni imposti attraverso rappresentazioni delle intenzioni attuali o della condotta futura.

2.2 Contratto come obbligo fiduciario

Gli sforzi per assimilare il contratto all'obbligazione fiduciaria hanno un'annata più recente o almeno voga. Tuttavia, hanno raccolto vapore.

Anche in questo caso, l'argomento contro il carattere distintivo del contratto ha una componente dottrinale, con i rimedi che svolgono un ruolo particolarmente importante nei recenti sviluppi giuridici.

Ricordiamo che la preferenza della legge contrattuale ortodossa per il rimedio delle aspettative, e la pratica associata di una violazione efficace, consente a un promotore della violazione di conservare per sé i guadagni ex post prodotti dalla sua violazione. L'obbligo contrattuale di buona fede nell'esecuzione impone al promotore di rispettare l'accordo contrattuale, ma la rivendicazione dell'interesse di aspettativa del promotore soddisfa pienamente il rispetto richiesto. Oltre a ciò, la promessa può rimanere interessata al contratto come lo era senza di essa: ancora una volta, può decidere se eseguire o violare consultando solo il proprio account.

Tribunali e altri attori legali hanno iniziato, soprattutto nelle giurisdizioni della tradizione del Commonwealth ma anche (anche se con più cautela) negli Stati Uniti, a richiedere più violazioni dei promettenti. I tribunali in Inghilterra e in Israele stanno diventando sempre più solidali con i "danni basati sul guadagno" per violazione del contratto, che danno promesse deluse non solo le loro aspettative contrattuali ma anche, e inoltre, una parte dei guadagni ex post che i promettenti hanno acquisito attraverso la violazione (vedi generalmente Adras Bldg. Material Ltd. contro Harlow & Jones, GmbH 1988; Cunnington 2008). E alcuni tribunali statunitensi hanno iniziato in modo simile, almeno laddove percepiscono che i promotori della violazione sono afferranti, non solo per rivendicare le aspettative delle promesse, ma anche per richiedere ai promotori di rivelare qualsiasi guadagno creato dai loro rifiuti. [18]Allo stesso modo, il Codice commerciale uniforme ha liberalizzato il diritto a prestazioni specifiche (UCC § 2-716). E la Restatement of Restitution recentemente adottata offre ai tribunali la discrezione di sostituire il rimedio di aspettativa con la sboccatura per le violazioni che sono materiali, intenzionali e redditizie, per il motivo generico che i danni di aspettativa sono "inadeguati" (vedi R3 Restitution; vedi anche Kull 2001: 2023 -24.).

Il rimedio delle aspettative, per definizione, fornisce al promotore lo stesso valore che le prestazioni avrebbero fatto - niente di meno, ma anche niente di più. I rimedi compensativi appena descritti sono pertanto giustificati solo nella misura in cui un promotore deve alla sua promessa non solo una buona fede in merito alla soluzione contrattuale, ma anche un obbligo di amministrare l'esecuzione contrattuale nell'interesse del promesso, rispetto a eventuali ulteriori guadagni che diventano possibile. Tale obbligo equivale a un requisito secondo il quale i promotori manifestano una maggiore benevolenza per le loro promesse rispetto agli utili non allocati all'interno del contratto di quanto non fossero tenuti a presentare nelle negoziazioni relative a tali guadagni senza contratto. I limiti e i limiti della benevolenza richiesta devono, inoltre, rimanere aperti,perché il requisito non si limita al rispetto dell'allocazione in eccedenza fissata nel contratto iniziale. Il passaggio ai danni basati sul guadagno adotta quindi una logica fiduciaria: riformula il contratto per abbandonare la prospettiva di libera concorrenza da cui il contratto è stato stipulato a favore di un obbligo aperto di lealtà a favore del promesso. Non dovrebbe quindi sorprendere il fatto che casi che impongono rimedi sovracompensatori a volte adottino l'idea di una fiducia costruttiva in cui il promotore è preso per amministrare l'esecuzione contrattuale per conto del suo promesso - per spiegare le loro partecipazioni (vedere, ad esempio, Gassner v. Lockett 1958).riformula il contratto per abbandonare la prospettiva di libera concorrenza da cui il contratto è stato stipulato a favore di un obbligo illimitato di lealtà a favore del promesso. Non dovrebbe quindi sorprendere il fatto che casi che impongono rimedi sovracompensatori a volte adottino l'idea di una fiducia costruttiva in cui il promotore è preso per amministrare l'esecuzione contrattuale per conto del suo promesso - per spiegare le loro partecipazioni (vedere, ad esempio, Gassner v. Lockett 1958).riformula il contratto per abbandonare la prospettiva di libera concorrenza da cui il contratto è stato stipulato a favore di un obbligo illimitato di lealtà a favore del promesso. Non dovrebbe quindi sorprendere il fatto che casi che impongono rimedi sovracompensatori a volte adottino l'idea di una fiducia costruttiva in cui il promotore è preso per amministrare l'esecuzione contrattuale per conto del suo promesso - per spiegare le loro partecipazioni (vedere, ad esempio, Gassner v. Lockett 1958).

Come è avvenuto in relazione al crimine, l'invasione contrattuale della legge fiduciaria ha attirato l'attenzione teorica. L'attenzione è arrivata da commentatori sia economici che filosofici.

Gli studiosi che scrivono in una prospettiva principalmente economica hanno quindi osservato che l'efficienza del rimedio di aspettativa - e in particolare gli incentivi ottimali associati a una violazione efficace - potrebbe essere replicata anche da rimedi sovracompensatori adeguatamente amministrati (Brooks 2006). Il rimedio di aspettativa crea incentivi efficienti per eseguire o violare gli incentivi che producono prestazioni quando e solo quando il promotore rimane il più grande valutatore della prestazione quando la prestazione è dovuta, prendendo la decisione se eseguire o violare unilateralmente nelle mani del promotore (in tal modo evitando i costi di transazione della rinegoziazione) e allo stesso tempo costringendo un promotore di violazione a internalizzare tutti i costi di violazione,compresa la valutazione delle prestazioni del promotore (inducendo in tal modo il promotore a raggiungere l'equilibrio ottimale tra questi costi). Questo risultato non è unico, tuttavia, e un rimedio di restituzione adeguatamente costruito, che consente al promotore di scegliere tra l'esecuzione specifica della promessa e della violazione più la sboccatura da parte del promettente dei guadagni conseguiti dalla violazione, possiede la stessa efficienza. Ancora una volta, la decisione di eseguire o violare unilateralmente ricade su una sola parte, questa volta il promotore che può insistere sulla prestazione; e il decisore unilaterale ancora una volta interiorizza i costi completi di qualsiasi prestazione su cui insiste, ora intesa come l'opportunità perduta di ricevere la restituzione dei guadagni che la violazione avrebbe potuto ottenere. Una teoria delle "prestazioni efficienti" rispecchia quindi perfettamente e replica perfettamente,teoria del diritto contrattuale ortodosso di violazione efficace. Ciò ha portato gli avvocati-economisti a suggerire che l'analisi economica si conclude con un vicolo cieco: né il contratto ortodosso né il revisionismo fiduciario sono più efficienti dell'altro. Alcuni studiosi giuridici romperebbero l'impasse economica per motivi morali, favorendo "nozioni più solide di dovere contrattuale" rispetto alla debole nozione di dovere che (la teoria della violazione efficiente rivela) inviti di conti ortodossi di diritto contrattuale (Brooks 2006: 753).favorire "nozioni più solide di dovere contrattuale" rispetto alla debole nozione di dovere che (la teoria della violazione efficiente rivela) inviti a conti ortodossi di diritto contrattuale (Brooks 2006: 753).favorire "nozioni più solide di dovere contrattuale" rispetto alla debole nozione di dovere che (la teoria della violazione efficiente rivela) inviti a conti ortodossi di diritto contrattuale (Brooks 2006: 753).

Alcuni teorici morali hanno, per qualche tempo e con crescente forza, adottato una linea parallela di attacco contro il diritto contrattuale ortodosso. I rimedi contrattuali ortodossi si limitano a una violazione dei prezzi; e stabiliscono prezzi così bassi (a livelli che consentono ai promotori della violazione di trarre profitto dai loro errori) da incoraggiare le violazioni degli stessi obblighi che il diritto contrattuale pretende di stabilire. Questa caratteristica della dottrina ortodossa, affermano questi critici, mina l'immensa normatività dell'obbligo contrattuale e fa divergere il diritto contrattuale dalla moralità della promessa in modi poco attraenti (varie di queste affermazioni compaiono, ad esempio, in Friedman 1989; Shiffrin 2009, 2007; Brooks 2006) I critici morali del contratto ortodosso attaccano anche, e di conseguenza, altre caratteristiche della legge consolidata, ad esempio la dottrina della mitigazione. Questa dottrina supporta il rimedio delle aspettative richiedendo che le promesse rispondano alla violazione adottando misure per ridurre al minimo le loro delusioni contrattuali. I critici del diritto ortodosso dei contratti accusano che la dottrina autorizza a violare i promettenti di redigere le loro promesse involontariamente al loro servizio, in particolare richiedendo promesse di esercitare iniziative al fine di ridurre i danni che devono arrecare ai promotori (Shiffrin 2012). I rimedi sopracompensatori, affermano i critici morali del contratto ortodosso, evitano questi errori. Un regime legale che ha risposto alla violazione del contratto ordinando prestazioni specifiche, scioglimento restrittivo o persino danni punitivi sanzionerebbe veramente piuttosto che limitarsi semplicemente alla violazione dei prezzi. Un tale regime sosterrebbe quindi le norme interne dell'obbligo contrattuale e renderebbe la legge del contratto conforme alla moralità della promessa. Ancora una volta, le dottrine che raggiungono questi obiettivi inseriscono le norme fiduciarie nel diritto contrattuale.

Di conseguenza, e come è accaduto in connessione con la dottrina legale del crimine, la teoria economica e il pensiero morale sono ancora una volta schierati contro l'idea che il contratto rappresenti una forma giuridica distintiva. Tali argomentazioni suggeriscono ancora che, anziché costituire un obbligo scelto distintamente, a condizioni pienamente stabilite dalle intenzioni ex ante delle parti contraenti, il contratto dovrebbe riflettere l'applicazione di obblighi più ampi e non puramente volontari al caso particolare di accordi. Il nuovo assalto al contratto differisce dal vecchio in quanto procede dal fianco opposto del contratto e invoca non i doveri involontari per evitare danni che la legge illecita stabilisce tra gli estranei ma piuttosto i doveri involontari di affermazione altrui affermativa che la legge fiduciaria impone tra gli intimi.

3. Il contratto può mantenere l'obbligo scelto?

Entrambe le sfide - dal crimine e dalla legge fiduciaria - rifiutano il carattere distintivo formale del contratto rifiutando il carattere del contratto come obbligo prescelto. La sfida dei crimini illeciti si contrae come un caso speciale del dovere involontario di non danneggiare gli altri, innescato da rappresentazioni promettenti riguardanti le intenzioni attuali o la condotta futura. La sfida del diritto fiduciario lancia un contratto indissolubilmente intrecciato con doveri obbligatori di lealtà e considerazione altrui, innescati dai rapporti di fiducia che le promesse instaurano.

Per rispondere a queste sfide, i resoconti dei contratti ortodossi devono confermare - sia nella dottrina che nella teoria - il ruolo distintivo e non mediato delle intenzioni nella creazione e nella fissazione degli obblighi contrattuali. Il contratto può rimanere distinto dal illecito solo nella misura in cui le intenzioni specifiche di obbligare svolgono un ruolo centrale negli obblighi contrattuali. E il contratto può rimanere distinto dal diritto fiduciario solo nella misura in cui gli obblighi contrattuali non possono svilupparsi organicamente, superando le intenzioni attraverso i quali vengono creati i contratti, ma rimangono invece sempre collegati dalle intenzioni ex ante attraverso le quali le parti contraenti stabiliscono i loro contratti.

3.1 Contratto e Tort Redux

Le teorie ortodosse del contratto sostengono che la dottrina fornisce materie prime legali che potrebbero stabilire una distinzione strutturale tra contratto e illecito, e che la teoria giuridica può dare a questa distinzione un'elaborazione che enfatizza il carattere fondamentale e immediatamente scelto dell'obbligo contrattuale.

Inizia con la dottrina

L'offerta e l'accettazione richiedono specificamente l'intenzione di stabilire un obbligo proprio attraverso questa intenzione. La Restatement sottolinea quindi che un'offerta manifesta un'intenzione (la Restatement la chiama "volontà") di assumere un obbligo (nelle parole della Restatement, un "affare") (Contratti R2: §24). A dire il vero, il moderno diritto contrattuale non richiede che le parti contraenti possiedano effettivamente tali intenzioni per obbligare nelle loro menti particolari, ma solo che agiscono e parlano in modo da indurre un ragionevole interlocutore a concludere che possiedono intenzioni di obbligare. Ma questo cosiddetto approccio "oggettivo" all'intenzione nella formazione del contratto non rimuove necessariamente le intenzioni di obbligare dal quadro o trasformare il contratto in una specie di illecito. In particolare,il diritto contrattuale continua, anche di fronte all'approccio oggettivo, per trattare le questioni di soglia relative alle intenzioni di obbligare qualitativamente in modo diverso dal modo in cui tratta le questioni relative al contenuto sostanziale della prestazione prevista, una volta superata la soglia dell'obbligazione prescelta. In particolare, la legge rifiuta di imputare ai potenziali trader l'intenzione generale di stipulare contratti efficienti, equi o comunque ottimali e quindi di imporre contratti basati su tale intento. Anche le cosiddette teorie "oggettive" dell'offerta e dell'accettazione non chiedono quindi direttamente se una persona ragionevole avrebbe contratto, ma invece filtrano la loro indagine di ragionevolezza attraverso la domanda se le parti si capirebbero come se esprimessero l'intenzione specifica di essere vincolate. Al contrario, una volta che un contratto è stato stabilito per intento specifico,la legge è disposta, attraverso un numero qualsiasi di dottrine riguardanti sia l'interpretazione che il riempimento del gap, a imputare alle parti l'intenzione generale che i loro contratti contengano termini ottimali. Le teorie ortodosse sostengono che questo contrasto - e l'enfasi separata della legge sulla soglia intesa a essere vincolati - istituisce una distinzione strutturale tra contratto e illecito.

Inoltre, i resoconti ortodossi del diritto contrattuale osservano che, contrariamente alle paure di Gilmore, l'inclusione dell'estremità promettente nel diritto contrattuale (attraverso §90 della rideterminazione) non ha alla fine fatto sì che la legge abbandonasse la struttura intenzionalista del contratto. I casi che invocano il patto promettente di stabilire la responsabilità contrattuale in assenza di una promessa pienamente articolata (per le rappresentazioni puramente non promesse fatte durante le negoziazioni precontrattuali) risultano aver generato più paura dei seguaci e una revisione sistematica dei casi governati da questi principi mostrano che in assenza di torsioni convenzionali, rappresentazioni non promesse non creano responsabilità per l'affidamento sostenuto durante i negoziati (vedere Schwartz & Scott 2007: 672). Come ha affermato un tribunale, affinché le intese precontrattuali ricevano il riconoscimento legale,è necessaria più della convergenza sui dettagli di un piano: deve esserci un "accordo generale … per stipulare il contratto vincolante" (Insegnanti Ins. & Annuity Assoc. contro Tribune Co. 1987; enfasi aggiunta). La promessa, intesa come obbligo immediatamente scelto, rientra così nel quadro dottrinale. L'inconscionabilità - almeno come dottrina che riformula il contratto in termini di equità piuttosto che di obblighi scelti - ha avuto una carriera troncata in modo simile. Alcuni casi iniziali sono stati accolti con suggerimenti che termini sostanzialmente ingiusti potrebbero in sé e senza rendere un contratto inconcepibile.rientra quindi nel quadro dottrinale. L'inconscionabilità - almeno come dottrina che riformula il contratto in termini di equità piuttosto che di obblighi scelti - ha avuto una carriera troncata in modo simile. Alcuni casi iniziali sono stati accolti con suggerimenti che termini sostanzialmente ingiusti potrebbero in sé e senza rendere un contratto inconcepibile.rientra quindi nel quadro dottrinale. L'inconscionabilità - almeno come dottrina che riformula il contratto in termini di equità piuttosto che di obblighi scelti - ha avuto una carriera troncata in modo simile. Alcuni casi iniziali sono stati accolti con suggerimenti che termini sostanzialmente ingiusti potrebbero in sé e senza rendere un contratto inconcepibile.[19] Ma (con alcune eccezioni strettamente limitate [20]) la legge si è assecondata sul fatto che l'inconscibilità ha una componente procedurale ineliminabile, che richiede a un querelante di dimostrare non solo che i termini di un contratto sono sostanzialmente ingiusti ma anche che ha fallito esercitare una scelta significativa accettandoli. [21] L' inconscibilità protegge quindi piuttosto che soppiantare la scelta degli obblighi contrattuali.

In effetti, osservano le teorie ortodosse, la legge sul crimine mantiene i principi di base che richiedono di invadere direttamente o in generale per contratto. In particolare, Restatement (Second) of Torts §548, relativo a false dichiarazioni fraudolente, insiste sul fatto che la responsabilità illecita per falsa dichiarazione richiede che la parte che asserisce la responsabilità abbia fatto affidamento specificamente sulla verità della rappresentazione su cui si basa la responsabilità rivendicata. La Restatement aggiunge espressamente che la dipendenza "dall'aspettativa che il produttore [della falsa dichiarazione] sarà ritenuta responsabile in caso di danni per la sua falsità" non può sostenere una richiesta di frode (R2 Torts: §548). Al contrario, il bootstrap che la legge illecita rifiuta è essenziale per il contratto e sottoscritto dal fatto che i promotori contrattuali, contrariamente a quelli che fanno dichiarazioni ai fini della legge illecita,intende non solo trasmettere informazioni ma piuttosto, direttamente attraverso le stesse stesse intenzioni, assumere degli obblighi. Contratto, insistono le teorie ortodosse, le espressioni si avviano proprio perché contempla gli obblighi scelti.

Infine, le teorie ortodosse osservano che i casi concreti abbracciano le caratteristiche distintive che accordano di contrarre (certamente non uniformemente, vedi, ad esempio, Overstreet v. Norden Laboratories 1982, ma sufficientemente spesso e in casi sufficientemente importanti da rendere la rivendicazione del contratto plausibile per costituire un reclamo plausibile forma giuridica). Le garanzie, ad esempio, possono creare obblighi anche se giustificano fatti che non è possibile ottenere. Come ha spiegato una volta il giudice Learned Hand, poiché un promotore "ovviamente non può controllare ciò che è già in passato", una garanzia

intende precisamente sollevare il promotore da ogni dovere di accertare il fatto per se stesso; equivale a una promessa di indennizzare il promesso per qualsiasi perdita se il fatto giustificato si rivela falso. (Metropolitan Coal Co. contro Howard 1946)

Un altro tribunale ha analogamente osservato che la "questione cruciale" sollevata da una promessa contrattuale (come una garanzia) quindi "non è se l'acquirente ha creduto nella verità delle informazioni garantite, ma se ha creduto che stesse acquistando la promessa del venditore sulla sua verità "(CBS, Inc. contro Ziff-Davis Publishing Co. 1990: 1001). Il tribunale, inoltre, ha esplicitamente spiegato il suo ragionamento osservando che il suo approccio rifletteva "la percezione prevalente di un'azione per violazione della garanzia espressa in quanto non più fondata sul illecito, ma essenzialmente su contratto" (CBS, Inc. contro Ziff -Davis Publishing Co. 1990: 1001). Né questo approccio, che riconosce che i contratti stabiliscono obblighi non supportati dall'affidamento o dalle norme di illecito associate, è limitato al contesto della garanzia. In un caso importante,un tribunale ha fatto rispettare una promessa che ha creato una manna da 8 miliardi di dollari - e quindi non può aver indotto alcuna dipendenza, neppure sotto forma di opportunità perse - nella misura massima della promessa (vedi Texaco, Inc. contro Pennzoil, Co. 1987). Un simile verdetto non può essere facilmente assimilato al crimine; è più naturalmente spiegato e giustificato dal riconoscimento del contratto come forma giuridica distintiva.

Quindi, considera la teoria

I resoconti ortodossi del commissario contrattuale mettono in risalto le caratteristiche dottrinali del diritto contrattuale che resistono all'assimilazione alla tortura in uno sforzo separato per sottolineare che i resoconti teorici del contratto devono accogliere il carattere del contratto come obbligo prescelto.

Le teorie economiche che enfatizzano l'utilità del contratto come tecnologia per sostenere l'affidamento efficiente devono confrontare il fatto che il diritto contrattuale protegge l'affidamento promettente anche laddove ciò non sia efficiente e non riesca a proteggere l'affidamento non promettente anche laddove sarebbe efficace. Da un lato, le teorie filosofiche di promettenti tanto diverse quanto quelle di Rawls e di Raz sottolineano che l'obbligo di promessa persiste anche laddove, man mano che le cose si sono sviluppate, mantenere una promessa non sarebbe nel complesso migliore (Rawls 1955; Raz 1977). Charles Fried (1981) fa lo stesso riguardo al contratto. D'altra parte, l'approccio economico, come ha osservato James Gordley, rende "sconcertante, per dirla in parole povere, che la legge imponga promesse più prontamente di altri impegni" (1991: 235; un punto simile è stato sottolineato in Atiyah 1981). Queste e le relative difficoltà hanno portato molti (anche se non tutti) avvocati-economisti ad abbandonare gli sforzi per spiegare il diritto dei contratti ortodossi in termini di affidamento efficace a favore di una campagna alternativa per riformare la legge per adattarla alla teoria economica.

Le riforme frammentarie descritte nella sezione precedente sugli sforzi per riformulare il contratto in termini di illeciti rientrano in questo programma. Il programma mostra anche un volto più generale e sistematico, specialmente nel diritto commerciale, sotto forma di uno sforzo per ricostruire la dottrina del contratto con lo scopo unico di

facilitare la capacità delle imprese di massimizzare il benessere [che in questo contesto significa eccedenza contrattuale congiunta] quando stipulano contratti commerciali. (Schwartz & Scott 2003: 556)

Poiché le imprese sono persone artificiali, questo programma può ignorare le preoccupazioni per il rispetto dell'autonomia delle parti che il diritto contrattuale deve altrimenti affrontare. E nella misura in cui le imprese (per ipotesi) sono di proprietà di azionisti perfettamente diversificati, che possiedono quindi pari interessi in entrambe le parti di tutte le transazioni commerciali, il programma può ignorare la giustizia sia distributiva che correttiva. Ma queste osservazioni, anche se sostengono il caso economico per la riforma del diritto dei contratti, rivelano anche il radicalismo profondo e pervasivo del programma di riforma economica. Gli approcci ortodossi al contratto insistono quindi sul fatto che questo programma abbandoni il presupposto più basilare da cui normalmente si discosta lo studio del diritto contrattuale come legge degli accordi. Considerando che i contratti, compresi in modo intuitivo, comportano il coordinamento tra più parti,le transazioni affrontate dalla teoria economica riguardano in definitiva solo l'azionista perfettamente diversificato; e quindi non sono affatto alla fine degli accordi.

I resoconti dei contratti ortodossi rispondono quindi alle invasioni economicamente motivate sul ruolo della scelta nel contratto aumentando la posta in gioco. Osservano che il movimento del pensiero iniziato dall'osservazione economica secondo cui il contratto promuove una dipendenza efficiente non finisce semplicemente assimilando il contratto con i travisamenti. Invece, termina respingendo la più ampia concezione del diritto privato in quanto regola le interazioni tra persone distinte e indipendenti che le convenzioni convenzionali sia sul contratto che sul crimine abbracciano. [22]

Infine, l'insistenza del contratto ortodosso secondo cui l'obbligo del contratto è scelto sottoscrive anche la resistenza teorica alle opinioni morali, come quella di Scanlon, che cercano di spiegare l'obbligo contrattuale in termini di obbligo involontariamente imposto di non danneggiare gli altri. Queste teorie trovano difficile spiegare sia la rigidità degli obblighi contrattuali per mantenere gli accordi, sia l'impegno del diritto contrattuale a rivendicare le aspettative di promessa.

Inizia considerando il carattere di responsabilità oggettiva del contratto. Non ogni perdita di fiducia o aspettative deluse costituisce un danno che i doveri simili a quelli illeciti richiedono di evitare. In effetti, anche nei casi ordinari in cui la fiducia e le aspettative sono prevedibili e di fatto previste, non è necessario che si verifichino obblighi basati sul danno, come Charles Fried ha osservato vividamente in relazione alla difesa del suo conto volontarista preferito del contratto. Immagina, suppose Fried, che un musicista conviti un quartetto d'archi nel suo appartamento e che questo induca un amante della musica ad acquistare l'unità della porta accanto. Sicuramente, ha affermato Fried, anche se la musicista è a conoscenza della dipendenza, non ha l'obbligo di continuare a convocare il quartetto o di rifiutare un suggerimento di suonare a casa del violoncellista (vedere Fried 1981: 10–11; per ulteriori esempi, vedere Raz 1977: 216–17). Infatti,anche la dipendenza o le aspettative basate su una promessa non devono necessariamente fondare un obbligo (sia nella promessa che nel contratto): quando una terza persona diversa dalla promessa sente un accordo tra due altri e fa affidamento o forma aspettative sulla sua prestazione, ciò non avviene (senza più) creare obbligazioni contrattuali o contrattuali a favore del terzo. (Questo esempio è presentato da Raz 1977: 217 e ripreso da Cartwright 1984: 243.)

I conti che esprimono il contratto come obbligo prescelto (sul modello ortodosso) sottolineano che questi casi dimostrano tutti che obblighi basati sul danno possono derivare da promesse contrattuali solo nella misura in cui la dipendenza o le aspettative che potrebbero sottostare a tali obblighi sono giustificate. Ma le promesse contrattuali, prese da sole, sembrano in grado di giustificare la dipendenza o le aspettative contrattuali solo nella misura in cui obbligano. I clienti che cercano di assimilare il contratto per illecito lanciando obblighi contrattuali come basati sul danno si trovano quindi di fronte a un cerchio. Come osserva Randy Barnett:

una persona, piuttosto che avere il diritto all'applicazione della legge perché la fiducia è giustificata, è giustificata nel fare affidamento su quegli impegni che saranno legalmente fatti rispettare. Le teorie sulla fiducia [cioè, le teorie del danno] devono quindi fare appello a un criterio diverso dalla dipendenza per distinguere gli atti giustificati di fiducia. (Barnett 1986: 276) [23]

Infine, le teorie del contratto basate sul danno devono fare di più che dimostrare che l'affidamento (o le aspettative) basato sull'accordo può essere giustificato quando le circostanze circostanti sono giuste. I contratti generano obblighi di accordo piuttosto generale, senza che sia necessario il supporto di considerazioni (come l'amicizia o qualche altra forma di solidarietà) che provengono dall'esterno della moralità degli accordi.

Le opinioni ortodosse insistono quindi sul fatto che la teoria del contratto basata sul danno si trova in una situazione difficile. Da un lato, la teoria non può avviarsi fino alla validità fondando assicurazioni promesse nell'obbligo stesso di mantenere un accordo che è tenuto a spiegare. E dall'altro, deve dimostrare che una promessa contrattuale può, almeno ordinariamente, rendere di per sé affidamento o formare aspettative basate sulla promessa giustificata, alquanto distinta da qualsiasi fattore di partecipazione più ampio o più ricco. Le opinioni ortodosse suggeriscono che fino a quando non sarà in grado di sfuggire a questo circolo, lo sforzo di assimilare il contratto alla moralità del danno simile a una tortura non può decollare. [24]

Inoltre, i resoconti ortodossi del contratto osservano che anche se una teoria basata sul danno può spiegare con successo la responsabilità rigorosa per il mantenimento delle promesse in modo non circolare e tuttavia non riduttivo, la teoria rimane incapace di spiegare perché i contratti creano diritti rispetto non solo di ragionevole fiducia, ma anche rispetto alle aspettative di promessa. La legge sul crimine, dopo tutto, rimane retroattiva: gli obblighi che contempla (compresi gli obblighi associati alle rappresentazioni riguardanti le intenzioni attuali o le azioni future) sono limitati alla prevenzione delle perdite. E i rimedi che raccomanda (ad esempio, i premi per i danni contemplati nella legge delle controversie) sono limitati al risarcimento necessario per ripristinare lo status quo ante. Il diritto contrattuale, al contrario, differisce da ciascuno di questi aspetti e la visione basata sul danno, come riconosce Scanlon,deve spiegare perché il contratto richiede ai promotori di soddisfare le aspettative delle loro promesse anziché limitarsi a compensare le promesse deluse per la fiducia perduta e perché i rimedi contrattuali giustificano le aspettative contrattuali piuttosto che rimborsare semplicemente la fiducia persa.

Scanlon difende ciascuna di queste regole di accordo, confrontando i benefici che le regole conferiscono agli oneri che impongono e sostenendo che, dato l'equilibrio tra queste, sarebbe irragionevole per i promettenti che devono sopportare gli oneri rifiutare le regole, e che le promesse possono legittimamente rivendicare i benefici delle regole, come richiede la struttura formale della teoria del danno. Scanlon sostiene che i benefici delle promesse di proteggere le aspettative promettenti sono sostanziali (Scanlon 1998: 302–3) [25] e che, date le condizioni di conoscenza reciproca, ecc., Che sono integrate nel conto generale delle promesse, gli oneri che questa regola impone ai promettenti sono lievi. [26]Alla luce di questo equilibrio, conclude anche Scanlon, i vantaggi dell'applicazione della legge sui contratti sono sostanziali [27], mentre i costi di esecutività sono molto meno pesanti. [28] Scanlon conclude quindi, ancora una volta, che alla luce di questo equilibrio, nessuno può ragionevolmente respingere un regime giuridico che imponga aspettative contrattuali (Scanlon 2001: 108).

Le teorie ortodosse sul contratto rispondono che questa conclusione arriva troppo rapidamente per essere guadagnata. Per avere successo, il punto di vista di Scanlon deve dimostrare non solo che il contratto non può essere ragionevolmente respinto a favore di un'alternativa senza obblighi di mantenimento dell'accordo, ma anche che tale contratto non può essere ragionevolmente respinto a favore di alcuna regola alternativa di mantenimento dell'accordo. Ciò rende naturale chiedersi in che modo il teorico del danno possa sostenere la conclusione che nessun principio alternativo può ragionevolmente essere preferito allo schema della legge contrattuale ortodossa sull'obbligo prescelto. E le precedenti argomentazioni, in particolare quelle associate all'analisi economica della legge, suggeriscono che il teorico del danno non può sostenere la posizione secondo cui il diritto dei contratti ortodossi può essere ragionevolmente respinto a favore della limitazione dell'obbligo contrattuale in base alla moralità del danno della legge illecita. Proprio alla fine,Concludendo le opinioni ortodosse sul contratto, queste considerazioni sostengono lo sforzo basato sul danno per stabilire il contratto non nella scelta ma piuttosto nella moralità del danno a una situazione di stallo.

3.2 Contratto e diritto fiduciario Redux

Le teorie ortodosse del contratto cercano di difendere l'opinione secondo cui il contratto è un obbligo scelto per antonomasia anche contro l'infrazione dal diritto fiduciario. Ancora una volta considerazioni sia dottrinali che teoriche figurano nella difesa.

La più importante considerazione dottrinale contro la ricostruzione fiduciaria del diritto contrattuale sviluppa una distinzione fondamentale tra il dovere di buona fede che regola i contratti e i vari doveri di lealtà che sorgono all'interno delle relazioni fiduciarie (qui si veda generalmente Daniel Markovits (2014a, b).

Il dovere di buona fede nell'esecuzione, che sia il Codice commerciale uniforme che la Restatement (Second) of Contracts rendono obbligatorio per ogni contratto che governano, impone alle parti di mostrare "l'onestà di fatto e il rispetto di standard commerciali ragionevoli di correttezza" (UCC §§1-201, 2-103) e per evitare tipi di condotta che "violano gli standard comunitari di decenza, correttezza o ragionevolezza" (Contratti R2: §205 cmt. [A]). Criticamente, tuttavia, il dovere di buona fede nell'esecuzione "non crea un dovere separato di equità e ragionevolezza che può essere violato in modo indipendente" (UCC §1-304 [cmt. 1]). Quindi, come ha spiegato in modo più colorato un eminente giudice, "anche dopo aver firmato un contratto, non sei obbligato a diventare altruista nei confronti dell'altra parte" (Mkt. St. Assocs. Ltd. P'ship contro Frey 1991: 594).[29] Né la buona fede richiede alle parti contraenti di adottare anche un atteggiamento di imparzialità sostanziale tra i loro interessi contrattuali e gli interessi dei loro partner contraenti. La legge non cerca, "in nome della buona fede, di rendere ogni contratto firmatario il custode di suo fratello" (Mkt. St. Assocs. 1991: 593.). Invece, la buona fede caratterizza la forma delle obbligazioni contrattuali e identifica un atteggiamento nei confronti delle obbligazioni contrattuali: la buona fede sostiene la composizione contrattuale delle parti, lavorando per "attuare le intenzioni delle parti o per proteggere le loro ragionevoli aspettative" (Burton 1980: 371) [30]. È quindi, fondamentalmente, un atteggiamento di rispetto per la relazione contrattuale, e la misura della buona fede è il contratto stesso. Il dovere di buona fede nell'esecuzione consente alle parti di rimanere interessate ai propri contratti tanto quanto lo erano senza di loro, salvo che devono rispettare i termini dei loro accordi contrattuali come vincoli secondari al proprio interesse e non possono utilizzare il inevitabile spazio di manovra che sorge all'interno di ogni contratto, e le vulnerabilità strategiche che un contratto stesso crea in tal modo, "per riconquistare opportunità [durante la performance] dimenticate al momento della stipulazione del contratto" (Burton 1980: 373).

I resoconti dei contratti ortodossi spiegano queste osservazioni per sostenere che la buona fede nel diritto contrattuale richiede meno parti della lealtà e della devozione fiduciarie. Un fiduciario è "tenuto a trattare il suo principale come se fosse il principale" (Mkt. St. Assocs. 1991: 593). Ma buona fede, al contrario,

non significa che una parte investita di un chiaro diritto sia obbligata a esercitare tale diritto a proprio danno a fini di beneficio di un'altra parte del contratto (Rio Algom Corp. contro Jimco Ltd. 1980).

Come spiega un altro importante tribunale americano,

"[G] ood fede non prevede lealtà nei confronti della controparte contrattuale, ma piuttosto fedeltà allo scopo, allo scopo e ai termini del contratto delle parti". (ASB Allegiance Real Estate Fund contro Scion Breckenridge Managing Member, LLC 2013 [31])

La distinzione, insistono i conti ortodossi, segna una profonda caratteristica del diritto contrattuale. Come osserva Jack Beatson,

Uno dei tratti distintivi della common law inglese è che non ha una dottrina di abuso di diritti: se si ha il diritto di compiere un atto, in generale si può farlo per qualsiasi motivo si desideri. (Beatson 1995: 266)

Questo implica questo

[e] eccetto quando anche le parti contraenti intrattengono un rapporto fiduciario, l'interesse personale è consentito, ed è in effetti la norma nell'esercizio dei diritti contrattuali. (Beatson 1995: 267)

Ancora una volta, un fiduciario il cui beneficiario le chiede di camminare un miglio con lui deve, se le circostanze lo richiedono, camminare con lui due; ma una promessa contrattuale deve percorrere solo il miglio, e solo lungo il percorso, che ha promesso. Fintanto che rispetta la sua promessa, il semplice interesse personale non può essere malafede.

Queste distinzioni dottrinali, ancora una volta, possono ricevere elaborazioni teoriche, sia nei registri economici che morali.

Inizia con l'economia e ricorda che i critici del contratto ortodosso che cercano di assimilare il contratto agli ideali fiduciari propongono che i promotori contrattuali dovrebbero gestire le prestazioni contrattuali non solo per conto proprio, ma piuttosto anche sui conti delle loro promesse, in una sorta di fiducia costruttiva per le loro promesse ' benefici. Questo è il dispositivo che organizza e razionalizza i vari suggerimenti della critica secondo cui la violazione dei promettenti dovrebbe rivelare qualsiasi guadagno prodotto dalle loro violazioni alle loro promesse di restituzione o pagare danni punitivi a causa dei tradimenti che le loro violazioni comportano.

Le opinioni che cercano di mantenere la distinzione tra contratto e obbligo fiduciario sottolineano che questo regime non lascerà indisturbato il comportamento del promotore. In particolare, una promessa che affronta richieste di risarcimento per eventuali guadagni prodotti da una violazione efficace cercherà di riconquistare alcuni di questi guadagni per sé rifiutandosi di realizzarli, per così dire, minacciosi di eseguire, a meno che il suo promesso non rinunci a una parte della sua domanda di risarcimento. Ciò implica che i rimedi riparativi preferiti da coloro che propongono di rifondere il contratto in termini fiduciari espongono le parti contraenti al rischio di costose rinegoziazioni, che distruggono l'eccedenza contrattuale e quindi riducono gli interessi di entrambi i promettenti e le promesse. Ecco perché, ricorda,l'efficiente regime di prestazione può rispecchiare la violazione del aspettativa-rimedio-plus-efficiente del contratto ortodosso solo abbinando la sboccatura restrittiva con un potere, nel promesso, di comandare al suo promettente di "violare" e disgustare. Tale potere è necessario se le parti vogliono evitare rinegoziazioni che distruggono il surplus.

Queste osservazioni gettano luce sul rapporto economico tra promesse e promesse sotto la ricostruzione fiduciaria del regime di piena efficienza efficiente del contratto. I promettenti, in base a questo regime, hanno il diritto di catturare qualsiasi guadagno che una performance promessa produce, non importa quanto dispiegato, e anche il potere di comandare ai loro promettenti di implementare la performance contrattuale in modo ottimale. Questa relazione apparentemente complessa ammette una caratterizzazione molto più semplice: un promotore che possiede i diritti e i poteri globali associati all'efficace regime di prestazione in effetti possiede il suo promotore (almeno per quanto riguarda la prestazione contrattuale).

Le teorie ortodosse del contratto sostengono che questa caratterizzazione rivela che l'efficiente regime di prestazione possiede un carattere fondamentalmente non contrattuale. Come notoriamente Ronald Coase ha proposto, la portata dell'impresa - il confine tra il coordinamento dell'attività economica all'interno di un'impresa attraverso la proprietà e il controllo gestionale e il coordinamento dell'attività economica tra le imprese per contratto - è fissato dall'equilibrio tra i costi di transazione di ciascun meccanismo di coordinamento (Coase 1938). L'intuizione di Coase si applica naturalmente all'efficiente regime di prestazioni, per ricomporre quel regime in modo fondamentale. Laddove la bilancia dei costi delle transazioni lo rende realmente efficiente, come suppone il rimedio efficace per le prestazioni, per le promesse di esercitare un controllo gestionale sulle azioni dei loro promotori,tali azioni rientreranno già nelle imprese delle promesse. Non saranno pertanto necessari i contratti che l'efficiente rimedio di prestazione cerca di confermare.

Queste osservazioni invitano a una semplice riaffermazione del resoconto ortodosso del contratto: laddove l'allocazione della discrezionalità e del controllo associati all'efficace rimedio delle prestazioni è davvero ottimale, non ci saranno entità legali separate con cui iniziare e quindi nessun contratto. Le norme giuridiche associate al diritto dei contratti ortodossi - il rimedio delle aspettative, la pratica di un'efficace violazione e, più in generale, il lato dell'interesse personale, limitato dal rispetto in buona fede per l'accordo contrattuale - possono quindi essere espressi come costitutivi del coordinamento economico per contratto.

Infine, i resoconti ortodossi propongono un'interpretazione morale di queste idee economiche, che mettono in campo in risposta ai critici moralisti del diritto contrattuale ortodosso. Questi critici, ricordano, si oppongono al fatto che il contratto ortodosso (nella misura in cui il rimedio delle aspettative incoraggia una violazione efficace, ad esempio, o la dottrina di mitigazione consente ai promotori di redigere promesse nel loro servizio) incoraggia i promotori a consultare il loro stretto interesse personale nel trattare con promissari. I critici ritengono che una relazione moralmente migliore richiederebbe alle parti contraenti di mostrare una certa considerazione affermativa e reciproca, sul modello di lealtà fiduciaria.

Le opinioni ortodosse rispondono che il contratto compreso sul modello ortodosso che consente l'interesse personale limitato non implica semplicemente meno rispetto dell'altro rispetto alla fedeltà fiduciaria ma piuttosto diverso rispetto dell'altro. Aggiungono che la versione contrattuale dell'altro aspetto possiede proprietà che la rendono moralmente attraente, almeno nelle sfere della vita che il contratto regola in genere (Markovits 2004a).

La lealtà richiede che un fiduciario si adegui a tempo indeterminato agli interessi del suo beneficiario man mano che le circostanze si sviluppano ex post. Per apportare le modifiche necessarie e adempiere al proprio dovere di lealtà, il fiduciario deve adattare la propria condotta alla luce degli interessi particolari e sostanziali del beneficiario, sui quali deve formarsi le proprie opinioni. Altrimenti, non saprà cosa dispiegare la sua lealtà a favore. Ciò importa necessariamente una misura di paternalismo in ogni relazione fiduciaria. In effetti, il paternalismo fa parte del punto della relazione fiduciaria, che sposta il giudizio peggiore del beneficiario a favore del giudizio migliore del suo fiduciario; e il dovere di lealtà del fiduciario serve a garantire che il fiduciario effettivamente eserciterà il suo giudizio per conto del beneficiario. Il paternalismo fiduciario può avere un valore reale,in particolare laddove i beneficiari si fidano ragionevolmente del proprio giudizio. Ma anche il paternalismo fiduciario ha dei costi. In particolare, i beneficiari ritengono che i fiduciari siano più utili nel promuovere i propri interessi piuttosto che nell'affermare un controllo permanente e indipendente sulla propria vita.

Le opinioni ortodosse sottolineano che l'altro rispetto contrattuale, al contrario, possiede un carattere assolutamente anti-paternalista. Il dovere di buona fede nell'esecuzione, anche in particolare resistendo all'altruismo e ratificando l'interesse personale (vincolo laterale) all'interno della relazione contrattuale, insiste sul fatto che tutta la condivisione contrattuale deve essere fissata ex ante, secondo le intenzioni delle parti contraenti. Una promessa contrattuale deve prendere le intenzioni della sua promessa al valore nominale; può non guardare dietro di loro, e nemmeno scavalcarli, al servizio dei veri interessi del promesso, come un fiduciario deve fare per il suo beneficiario. Il diritto contrattuale in questo modo proibisce il paternalismo all'interno dei contratti una volta stipulato con la stessa sicurezza con cui proibisce il paternalismo nel determinare quale contratto possa essere stipulato. Il dovere di buona fede nell'esecuzione estende così la libertà contrattuale negli interstizi della relazione contrattuale.

Coloro che difendono l'allontanamento del contratto dal diritto fiduciario sottolineano quindi che i fiduciari sono richiesti dalla lealtà per coinvolgere concretamente i loro beneficiari, in termini di interessi particolari dei beneficiari e per le persone particolari che sono. I partner contrattuali, al contrario, si impegnano reciprocamente solo in modo astratto, attraverso le loro personalità generali. Cioè, si contraggono semplicemente sulla base della capacità contrattuale formale e prendono le reciproche intenzioni dichiarate al valore nominale, senza mai indovinarsi reciprocamente per gli scopi sostanziali. Gli approcci ortodossi hanno quindi definito il contratto migliore della legge fiduciaria, moralmente migliore, per sostenere il coordinamento a distanza tra gli operatori indipendenti, che desiderano beneficiare di progetti congiunti con altri e in effetti condividere i guadagni di questi progetti con le loro controparti,senza assumersi la responsabilità per le loro controparti e per tutto il tempo mantenendo i diritti di controllo continuo sulla propria vita.

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  • Perkins v. Standard Oil Co., 383 P.2d 107, 111–12 (Or. 1963) (en banc).
  • Rio Algom Corp. contro Jimco Ltd., 618 P.2d 497, 505 (Utah 1980).
  • Ryder Truck Rental, Inc. v. Cent. Packing Co., 341 F.2d 321, 323–4 (10 ° Cir. 1965).
  • Sessions, Inc. contro Morton, 491 F.2d 854, 857 (9 ° Cir. 1974).
  • Insegnanti Ins. & Annuity Assoc. v. Tribune Co., 670 F. Supp. 491, 497 (SDNY 1987).
  • Texaco, Inc. contro Pennzoil, Co., 729 SW 2d 768 (Tex. App. Hous. (1 Dist.) 1987).
  • Univ. di Colo. Found., Inc. contro Am. Cyanamid Co., 342 F.3d 1298 (Fed. Cir. 2003).

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